Tür Değiştirmelerde Önceki Firmaya Ait İş Deneyim (İş Bitirme) Belgeleri Hemen Kullanılabilir Mi?

İhale (Ortak-Diğer) 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Genel
Tür Değiştirmelerde Önceki Firmaya Ait İş Deneyim (İş Bitirme) Belgeleri Hemen Kullanılabilir mi?
Özeti :

Tür değiştirme halinde genel kural önceki firmaya ait iş deneyim belgelerinin kullanılması yönündedir. Peki adi şirketlerin limited şirkete dönüşmesi mümkün müdür? ve bu hallerde iş deneyim belgeleri yeni şirket tarafından kullanılabilir mi?

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

Tür Değiştirmelerde Önceki Firmaya Ait İş Deneyim (İş Bitirme) Belgeleri Hemen Kullanılabilir mi?

Kamu ihale komisyonlarında çalışanların karşılaştıkları hukuki uyuşmazlıklardan birisi ihaleye katılan isteklilerin tüzel kişiliğinin değişmesi sonucunda yeni oluşan tüzel kişiliğin eski iş deneyim belgesini kullanıp kullanamayacağı konusudur.

Bu noktada, şahıs işletmelerinin limited şirketlere dönüşebilmesi hali ve bu dönüşme neticesinde iş deneyim belgelerinin kullanılıp kullanılamayacağı da analizde ele alınacaktır.

 

Ticaret Kanununda Önemli Bir Husus: Tür Değiştirme

6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ila 194. maddeleri arasında tür değiştirme düzenlenmiştir. Kanunun 180. maddesine göre bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır. 181. madde ise Limited Şirketten Anonim Şirkete tür değiştirmeyi mümkün kılmaktadır.

Kanunun ilgili maddeleri gereği tür değişikliği için sırasıyla yapılması gerekenler özetle aşağıdaki gibidir;

a) Limited Şirket Müdür / Müdürler Kurulu tarafından tür değiştirme kararı alınmalıdır.

b) 184.maddeye göre bilanço günüyle tür değiştirme raporunun düzenlendiği tarih arasında altı aydan fazla zaman geçmişse veya son bilançonun çıkarıldığı tarihten itibaren şirketin malvarlığında önemli değişiklikler meydana gelmişse ara bilanço çıkarılır.

c) Yeni kurulacak Anonim Şirkete ait esas sözleşme düzenlenmelidir.

d) Yönetim organı tarafından bir tür değiştirme planı düzenlenir. Plan yazılı şekle ve genel kurulun onayına tabidir. Tür değiştirme planı;

– Şirketin tür değiştirmeden önceki ve sonraki ticaret unvanını, merkezini ve yeni türe ilişkin ibareyi,

– Yeni türün şirket sözleşmesini,

– Ortakların tür değiştirmeden sonra sahip olacakları payların sayısını, cinsini ve tutarını veya tür değiştirmeden sonra ortakların paylarına ilişkin açıklamaları içerir. (Madde 185)

e) Yönetim organı tür değiştirme hakkında yazılı bir rapor hazırlar. (Madde 186) Raporda;

– Tür değiştirmenin amacı ve sonuçları,

– Yeni türe ilişkin kuruluş hükümlerinin yerine getirilmiş bulunduğu,

– Yeni şirket sözleşmesi,

– Tür değiştirmeden sonra ortakların sahip olacakları paylara dair değişim oranı,

– Varsa ortaklar ile ilgili olarak tür değiştirmeden kaynaklanan ek ödeme ile diğer kişisel edim yükümlülükleri ve kişisel sorumluluklar,

– Ortaklar için yeni tür dolayısıyla doğan yükümlülükler hukuki ve ekonomik yönden açıklanır ve gerekçeleri gösterilir.

Tüm ortakların onaylaması halinde küçük ve orta ölçekli şirketler tür değiştirme raporunun düzenlenmesinden vazgeçebilirler.

f) 188.maddeye göre tür değiştirme planı ve tür değiştirme raporu ortakların incelemesine sunulur.

g) Tür değiştirme planı genel kurulun onayına sunulur (Madde 189). Genel kurulda ortakların dörtte üçünün kararı ile tür değiştirme planı kabul edilir.

h) Yönetim organı tür değiştirmeyi ve yeni şirketin sözleşmesini tescil ettirir. Tür değiştirme tescil ile hukuki geçerlilik kazanır. Tür değiştirme kararı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilir. (Madde 189)

 

1. Tür Değiştiren Firma Önceki Firmaya Ait İş Deneyim Belgesini Kullanabilir mi?

İş bitirme belgeleri ve Türk Ticaret Kanunu’ndaki tür değiştirme ile igili hususlar bu şekilde düzenlenmiş iken; tür değiştiren isteklilerin eski tüzel kişiliğe sahip iş bitirme belgelerini kullanıp kullanmayacakları konusundaki soru olmaktadır.

1.1. Mevzuattaki Düzenleme;

Söz konusu hukuki duruma yönelik olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde aşağıdaki düzenleme yer almaktadır.

“Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. (Değişik son cümle: 6/2/2014-6518/46 md.) Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.”

Ayrıca yine bu duruma ilişkin ihale uygulama yönetmeliklerinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’inci maddesinde, “Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Analizimizin konusunu teşkil eden hususlarla ilgili olarak Kamu İhale Kanunu ve alt mevzuattaki düzenlemeler şu şekilde özetlenebilir;

i.) İş bitirme, iş yönetim veya iş denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. (ANA KURAL)

ii.) İş deneyim sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları zorunlu kılınmıştır.

iii.) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir.

 

1.2. Kamu İhale Kurulu’nun Olaya Bakış Açısı

Kamu İhale Kurulu yukarıdaki husustaki tartışmayı özellikle hangi durumların nev’i değişikliği olarak kabul edilebileceği doğrultusunda yaşamaktadır. Kamu İhale Kurulu’nun almış olduğu çeşitli kararlarda bakış açısı aşağıdaki şekilde özetlenmektedir;

- Ticari işletmeden ticari şirkete dönüşmek nev’i değişikliği anlamına gelmemektedir. Bu nedenle ticari işletmeden ticari şirkete dönüşen isteklilerin eski ticari işletmenin sahip olduğu iş bitirme belgesini kullanabilmesi için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde belirtilen 1 yıllık sürenin dolmasını beklemesi gerekmektedir. (Kamu İhale Kurulu’nun 11.03.2015 tarih ve 2015/UH-789 sayılı Kararı)

- İş ortaklıkları adi ortaklık niteliğinde olup nev’i değişikliği anlamına gelmemektedir. “Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünün cevabi yazısından MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin nev’i değiştirmek suretiyle kurulmadığı anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, M.D.C.2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenmiş iş deneyim belgesini yukarıda ki Yönetmelik hükmü uyarınca kullanamayacağı anlaşılmıştır” Kamu İhale Kurulu’nun 2013/UY.II-1380 sayılı Kararı

 

1.3. Danıştay Kararı Çerçevesinde Olayın Değerlendirilmesi

Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısının daha iyi anlaşılması açısından Kamu İhale Kurulu’nun 11.03.2015 tarih ve 2015/UH-789 sayılı Kararı hakkındaki Danıştay’ın Kurum Danıştay 13. Dairesinin 19.10.2015 tarihli ve E:2015/4393, K:2015/3468 sayılı kararının irdelenmesi gerekmektedir. Danıştay;

“ …Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Türk Ticaret Kanunu'nun "IV - Tür değiştirme 1. Genel hükümler” başlığı altında yer alan 180'inci maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu", 181'inci maddesinde ise, “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türleri sayılmış, 182 ilâ 193'üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir. Tür değiştirmeye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 180 ilâ 193’üncü maddelerde ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, genel düzenlemelerden hariç olarak 194'üncü maddesinde özel bir hüküm yer almıştır. Bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşıldığından, doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı, dolayısıyla dava konusu ihtilafta 180'inci maddenin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından ticari işletmeden dönüşen yeni şirketin ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Ayrıca, TTK 183'üncü maddesindeki "Tür değiştirmede ortakların şirket payları ve hakları korunur" hükmü genel bir düzenleme olup, ihaleler bakımından özel kanun olan Kamu İhale Kanunu'nun 10'uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki "...Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları … zorunludur." hükmünün uygulanmasını engelleyici nitelikte olduğu kabul edilemez.

Bu itibarla, 15.10.2014 tarihinde ticaret siciline tescil edilen davacı şirketin, 27.08.2013 tarihli iş ortaklığı sözleşmesi ile kurulan (Yıl95tep5) ticari işletmenin devamı niteliğinde olmadığından, anılan ticari işletmeye %95 hisse ile ortak olan Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş iş deneyim belgesi ile işletmenin 2013 yılı bilanço ve ciro değerlerini 04.11.2014 tarihli dava konusu ihale kapsamında kullanamayacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki idare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 15. İdare Mahkemesi'nin 04/06/2015 tarih ve E:2015/722, K:2015/797 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine…” 

karar verilmiştir.

         Özetle Danıştay kamu ihale hukuku açısından Türk Ticaret Kanunu’nun nev’i değişikliğine ilişkin maddeleri değerlendirmiştir.

Danıştay’ın vermiş olduğu karar sonucunda ticari işletmeden ticari şirkete dönüşmek Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde nev’i değişikliği anlamına gelmemektedir. Bu nedenle ticari işletmeden ticari şirkete dönüşen isteklilerin eski ticari işletmenin sahip olduğu iş bitirme belgesini kullanabilmesi için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde belirtilen 1 yıllık sürenin dolmasını beklemeleri gerekmektedir.