Türk Dil Kurumunun internet sayfasında ayıp; “kusur, eksiklik ve alım ve satıma konu olan malın istenmeyen özelliği” olarak tanımlanmaktadır.

Bu bağlamda, hizmet alım ihalelerinde ayıp, hizmetin verilmemesi, süresinde tamamlanmaması olarak ele alınabileceği gibi, hizmetin eksik ve teknik şartnameye aykırı olarak verilmesi olarak da ele alınabilir. Bu durum, 4735 sayılı Kanunda “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi” şeklinde ele alınmaktadır.

Hizmetin ayıplı olması halinde, idarelerin hareket yöntemleri seçimlik haklarla ilgilidir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 475 inci maddesinde eser sözleşmelerinde seçimlik haklar şu şekilde düzenlenmiştir:

“Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.

Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.”

Bu hükümler çerçevesinde, idarelere sunulan hizmetlerin ayıplı olması durumunda ayıbın mahiyetine göre işlem tesis edilmesi gerekir. Ayıp hizmetin kullanılmasına ve fonksiyonelliğine engel değilse ve bu şekliyle de kullanılabiliyorsa veya idareye hizmet ediyorsa, bu gibi hallerde yükleniciye ödemeler yapılacaktır. Yani eser reddedilmeyecektir. Eserin reddedilmediği hallerde ise, idare ayıplı olan bu hizmetten dolayı ya makul bir indirim talep edecek veya aykırılığın yüklenici tarafından düzeltilmesini talep edecektir.

Yukarıda izah edilen seçimlik hakların 6098 sayılı Kanunun 125 inci maddesinde yer alan seçimlik haklarla da bir arada ele alınması gerekir. 125 inci maddede yüklenicinin temerrüdü halinde idarenin hareket tarzları ifade edilmektedir. 475 inci madde de ise kabulü mümkün olmayan eserlerde seçimlik haklar hüküm altına alınmıştır. Eser sözleşmesi hükümlerinin öncelikli olduğu ifade edilebilirse de, kanaatimizce, her iki düzenlemenin de dikkate alınması gerekir. Şu halde; kontrol teşkilatı tarafından temel olarak 125 inc i madde hükümlerine, muayene ve kabul komisyonu tarafından ise 475 nci madde hükümlerine göre hareket edilecektir. Netice itibariyle, gecikme cezası, tazminat, ifa, ifaya ekli cezai şart, temerrüt, sözleşmeden dönme, makul bir indirim isteme veya onarma uygulamalarının işin mahiyetine göre dikkate alınması gerekir.

Hizmet alım ihalelerinde, muayene ve kabul komisyonu tarafından tespit edilen ayıpların karşılığı seçimlik hakların kullanılabilmesi idarenin derhal bildirim yükümlülüğüne bağlıdır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 13.05.2011 tarih ve 2010/7511 E., 2011/2896 K., sayılı kararına göre;

“Taraflar arasında çimento torbası imali konusunda BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu çekişmesizdir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici başlattığı icra takibi ile imal ve teslim ettiği çimento torbalarının bedelini talep etmiş, davalı ise teslim edilen torbaların ayıplı olduğunu ve bu nedenle zarara uğradıklarını beyanla davanın reddini, uğradıkları zararların da takas ve mahsubunu istemiştir.

Gerçekten de imal ve teslimi gerçekleştirilen bir eserde açık ayıbın varlığı halinde BK'nın 359. maddesi gereğince işlerin mutat cereyanına göre imkân bulunur bulunmaz, gizli ayıbın varlığı halinde ise BK'nın 362/3. maddesi gereğince vakıf olunur olunmaz iş sahibince durumun yükleniciye ihtarı zorunludur. Aksi takdirde BK'nın 362/2. maddesi uyarınca teslim edilen eser kabul edilmiş sayılır ve bu hal iş sahibinin BK'nın 360. maddesindeki hakları kullanmasına engel teşkil eder.

Mevcut ihtilafta ise davalı iş sahibi kendisine teslim edilen torbaların ayıplı oldukları anlaşılınca durumu yükleniciye ihbar ettiklerini bildirerek bu hususu tanık beyanları ile kanıtlayacaklarını bildirmiştir. Mahkemece bu istek, tacirler arası ayıp ihbarının TTK'nın 20/3. maddesinde öngörülen şekilde yapıldığına ilişkin bir delil ibraz edilemediğinden bahisle reddedilmiş, dolayısıyla teslim edilen torbalarda ayıbın mevcut olup olmadığı konusunda da herhangi bir inceleme yapılmamıştır.

Oysa mahkemece belirtilen gerekçenin aksine, eser sözleşmesinde ayıp ihbarının yapılması tacirler arasında olsa dahi herhangi bir şekle tabi olmayıp (Y.15.HD. 15.01.1996 T. 7272/74 sy.) ihbar keyfiyeti de bir hukuki işlem değil, hukuki işlem benzeri bir fiil olduğundan BK'nın 359 ve 362. maddelerinde belirtilen sürelerde yapılıp yapılmadığı hususu da tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir (Y.15.HD. 24.11.1989 T. 3847/4937 sy.).

O halde mahkemece, davalı yükleniciye ayıp ihbarını süresinde yaptığına dair savunmasını ispat için olanak tanınmalı, bu konuda bildireceği tüm deliller, bu arada dinlenecek tanıkların beyanları değerlendirilerek ayıp ihbarının süresinde yapıldığının anlaşılması halinde ve varlığının kanıtlanması şartıyla ayıpların bedeli uzman bir bilirkişi marifetiyle hesaplatılmalı, davalının eseri reddetmeyip sadece ayıplı olduğunu savunması nedeniyle BK'nın 360/2. maddesi uyarınca davacı yanca talep edilen iş bedelinden tesbit edilecek ayıp bedelinin indirimi yoluna gidilmeli, bunun dışında yine BK'nın 360/2, son cümle gereği davalı iş sahibinin varsa ayıplı mal teslimi nedeniyle uğradığı zararları da ispatı koşuluyla nazara alınmalı, yine davalı iş sahibince davacı yüklenici aleyhine açıldığı ifade olunan Bucak Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/181 E. numaralı tazminat davası kapsamı da dikkate alınıp davalının diğer takas ve mahsup talepleri hakkında bir sonuca varılmalı, ulaşılacak duruma göre de davacının icra inkar tazminatı istemi yeniden değerlendirmeli, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığının tesbiti veya ayıpların varlığının kanıtlanamaması halinde ise şimdiki gibi karar verilmelidir.”

Göz önünde bulundurulması gerekli bir diğer nokta da şudur: Hakedişlerden ceza kesintisinin yapılıp yapılmaması, hizmetin ayıplı sunulması durumunda bedelden indirim istenilmesine veya hizmetin ücretsiz onarılmasına mani değildir.

Bu duruma örnek olabilecek uygulamalar şu şekildedir:

Yemek hizmeti alım ihalesinde, 4 kap yerine 3 kap yemek çıkarılmış olması durumunda, kontrol teşkilatı tarafından bunun tespiti durumunda yükleniciye ceza düzenlemesi varsa buna göre ceza kesintisi yapılacaktır, ayrıca, eser ayıplı olduğundan dolayı 3 kap yemek ücretini karşılayacak şekilde yeniden belirlenecek ve bedelden indirim yapılacaktır.

Personel servis aracı kiralaması işinde, 40 kişilik otobüs yerine 25 kişilik midibüs getirilmesi durumunda, eğer varsa cezalar kesilecek, ayrıca hizmette ayıp ortaya çıkmışsa ayıp oranında indirim istenecektir.

HİGŞ’nin 32 nci maddesinde ise sorumluluğu yükleniciye ait olan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedellerinin, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesileceği hüküm altına alınmıştır.

İdare ayıplı olan hizmeti kabul etmeyecek veya 6098 sayılı Kanunun 475 inci maddesindeki seçimlik haklarını kullanacaktır. Ancak eğer yüklenici tarafından verilen hizmet, ihale dokümanında belirtilen özelliklere nazaran daha kaliteli ise, HİGŞ’nin 31 inci maddesine göre, bu durumda ilave bir ücret ödenmeden kabul yapılabilecektir.

Yüklenicinin vermiş olduğu hizmetin ayıplı olması halinde yüklenici kesin kabule kadar yaptığı işten mesuldür. Örneğin çöpün ilk ay ihale dokümanına aykırı olarak farklı bir yere dökülmesi ve bu sebeple çevre ve halk sağlığına zarar verilmesi halinde, yüklenicinin HİGŞ’nin 33 üncü maddesine göre sorumluluğu bulunmaktadır:

“Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır.”

İdarelerin ayıplı, hatalı hizmetlerle karşılaşması durumunda nasıl hareket edileceğine ilişkin Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 23.01.2006 tarih ve 2005/7623 E.N., 2006/166 K.N. sayılı kararında özetle şu ifadelere yer verilmektedir:

“Eser sözleşmesi taraflara haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Bu akitte, yüklenici eseri teknik ve sanatsal kurallar ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de eserin bedelini ödemekle mükelleftir.

Yüklenicinin eseri teslim aşamasına kadar, eksik ve kusurlu işlerden sorumluluğu söz konusudur. Teslimden sonraki dönemde ise, tekeffül sorumluluğu gündeme gelmektedir. Bu nedenle eser, ısmarlayanın kullanamayacağı veya hakkaniyete göre kabul etmesi beklenmeyecek derecede önemli ayıplı yada başkaca akde aykırılık olursa iş sahibi eseri red edebilir ve müteahhidin kusuru varsa giderim isteyebilir.

Ayıplar ve sözleşmeye aykırılıklar daha az önemli ise, iş sahibi ücretten eserin değer düşüklüğüne uygun bir indirme yapabilir veya müteahhide aşırı masrafı mucip olmadığı taktirde, eserin ücretsiz olarak düzeltilmesini ve kusur halinde tazminat verilmesini isteyebilir.”

Bu karar ve yukarıda yer verilen düzenlemeler çerçevesinde şu sonuçlara ulaşabiliriz:

• Yüklenici kabulün idare tarafından onaylanmasına kadar geçecek sürede yaptığı işlerden mesul olup, bu süre geçtikten sonra sözleşme hükümleri dayanak gösterilmek suretiyle yüklenici hakkında herhangi bir işlem tesis edilemez.
• Gizli ayıplardan dolayı ortaya çıkacak sorunların zamanaşımı süresi içerisinde adli mahkemelerde talep edilmesi gerekir.
• İdareye ayıplı, hatalı hizmet verilmesi durumunda idarece seçimlik haklar kullanılacaktır: Kabulün yapılmaması, ihtar verilmesi, makul bir indirim yapılması, bedelsiz onarım, tazminat ve cezai şart.