Yasaklılığın İptaline Yönelik İdare Mahkemesine Açılacak Dava Hakkında Mütalaamız

İhale (Ortak-Diğer) Yasaklılık ve Yasaklama İşlemleri
Yasaklılığın İptaline Yönelik İdare Mahkemesine Açılacak Dava Hakkında Mütalaamız
Özeti :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine göre, firmalar hakkında idarelerce yasaklılık kararı verilebilmektedir. Söz konusu yasaklılık kararlarına karşı idare mahkemelerine dava açılması, yasaklılık kararının ortadan kalkmasına vesile olabilmektedir. Örnek bir olay ve mütaamız analizdedir.

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

İDARE MAHKEMESİNE YASAKLILIĞIN İPTALİNE YÖNELİK DAVA AÇILMASI HAKKINDA MÜTALAAMIZ

 

DAVA KONUSU: İçişleri Bakanlığının … şirketini 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 ve 26 ncı maddelerine göre 1 yıl süreyle, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin idari işleminin iptali ile iptal kararı verilinceye kadar yürütmesinin durdurulması talebi.

 

AÇIKLAMA:

Hakkımızda verilen yasaklılık kararı ile teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin karara yönelik olarak itirazlarımız iki temel üzerine kuruludur. Birincisi verilen kararın süre yönünden uygun olmadığı ve ikincisi de verilen kararın yasal olarak hukuki olmadığıdır. Sırasıyla bu gerekçelerimizi şu şekilde izah edebiliriz.

Ancak, bu açıklamalarımızı yapmazdan evvel, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunuyla ilgili olan ve esasında adli makamları ilgilendiren … ile firmamız arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklı sorunların ilgili yerlere dava açılmak suretiyle çözümleneceğinin altının çizilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin feshinin iptali, alacaklarımızın geri verilmesi ve hakkımızda yürütülen sair cezaların iptali için kesinlikle dava açılacak olmakla birlikte, yasaklılığın iptali kararı idari mahkemenin konusunu oluşturduğundan ve aşağıda yapacağımız açıklamaların bir kısmı bu kararla ilgili olduğundan ifade edilmiştir.

 

Yasaklama Kararının Verilmesiyle İlgili Azami Süre

4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 26 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasında;

"Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.” denilmektedir.

Söz konusu hükümler uyarınca yasaklama kararının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilmesi gerekmektedir. Mezkûr maddede yer alan düzenleme açık olup, kararın tespit tarihini takip eden kırk beş gün içerisinde verilmesi bir zorunluluktur. Bu zorunluluğun yasaklamayı verecek makama yasaklılık kararına ilişkin bilginin ulaşmasından sonra kırk beş gün şeklinde algılanması mümkün gözükmemektedir.

İhale sürecindeki yasak fiil veya davranışlar dolayısıyla yaptırım yetkisini kullanacak olan idare, bu yaptırımın muhatabı olma açısından bir bütündür. İdareyi; bu fiil veya davranışı ilk tespit eden idari makam ve yasaklama kararını verecek olan bakanlık olarak ayrı tutmak ve yasaklama yetkisinin süre unsurunu bu ayrıma göre tespit etmek hukuki değildir.

Aksine bir yaklaşım; yani hem sürenin bakanlığa ulaştıktan sonra dikkate alınması, hem de yasaklama süresinin zamanında verilmemesi çeşitli sorunlara meydan verebilecektir. Şöyle ki; yasaklama kararına konu olay ortaya çıktıktan sonra idarelerin keyfi olarak hareket etmesini engelleyen bu hak düşürücü süre getiriliş gayesini kaybetmiş olacak ve idareler karşısında firmalar hukuki güvenlik ve korumadan yoksun kalmış olacaktır.

Yasanın bu süreyi tespit tarihinden itibaren kırk beş günle sınırlamasının amacı, isteklinin belirsiz bir süreyle yasaklama baskısı altında kalmasını önlemektir. Ayrıca idarelerin yasaklama kararını verirken göstereceği keyfi davranışlar, firmamızı fiili bir yasaklılıkla karşı karşıya bırakmış ve firmamız ucu açık bir şekilde hukuki güvenden ve korumadan yoksun kalmıştır. Çünkü süre zamanında işletilmediğinden dolayı, hem süre yönünden hem de yasaklamanın olası sorunlarının kaldırılması yönünden firmamızın eli kolu bağlanmış olmaktadır.

Şimdi süre yönünden yaptığımız bu açıklamalara ilave olarak, … ile aramızda ortaya çıkan hukuki sorunun sürecine bakmakta fayda bulunmaktadır.

… işinde ihale süreci şu şekildedir.

İdare tarafından tarafımıza gönderilen yazılarda ve fesih kararı alınan 07.05.2012 tarih ve M.48.6.BYK.0.00.00.00/075 sayılı olurda, firmamız tarafından teslim edilen proje ve raporların işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği gerekçeleriyle kabul edilmediği net olarak görülmektedir. Aynı gerekçe idarenin 05.03.2012 tarihli ihtarnamesinde de bulunmakta olup, işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik ve kusurların bulunduğu ifadeleriyle belirtilmiştir. Aynı ihtarnamede idarenin firmamıza 7 ayrı yazıyla durumu ikaz ettiği de belirtilmektedir.

Öncelikle işin kabul edilebilirliğini ciddi manada engelleyen ve firmamız tarafından da yapılamayacağı, idare yaklaşımıyla, belli olan bir ihalede, idarenin Borçlar Kanununun 107 inci maddesine (6098 sayılı Yeni Borçlar Kanununda 124 üncü madde) göre hareket etmesi (4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi gereği hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmak durumundadır.) gerekirdi:

"DERHAL FESİH

Madde 107 - Aşağıdaki hallerde bir mehil tayinine lüzum yoktur.

1 - Borçlunun hal ve vaziyetinden bu tedbirin tesirsiz olacağı anlaşılırsa

2 - Borçlunun temerrüdü neticesi olarak borcun ifası alacaklı için faidesiz kalmış ise.

3 - Akdin hükümlerine göre borç tayin ve tesbit edilen bir zamanda veya muayyen bir mehil içinde ifa edilmek lazım geliyorsa."

Ayrıca, idare ile aramızda imza edilen sözleşmenin (EK – İdari Şartname, Sözleşme ve Teknik Şartnameden - : 3) 47 inci maddesine göre "Danışmanın taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, Sözleşmede Bölümünde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi" sözleşmenin feshi sebebi olarak gösterilmiştir. Aynı düzenleme 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (a) bendinde de bulunmaktadır. Bu maddeye göre verilecek olan yasaklama karanının neticeleri ise 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde şu şekilde hüküm altına alınmıştır:

"19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir."

Ancak, idarenin 04.11.2011 tarih ve 309 nolu yazısında (EK: 4) idarenin kanunda ve sözleşmede net düzenleme bulunmasına karşın ihtarlı süre vermediği ve idare ile firmamız arasında bulunan sözleşmeyi askıda bıraktığı görülmektedir. Firmamıza, Kanunlara uygun olarak,  ihtarlı süre verilerek işlem tesis edilmediğinden dolayı, yasaklamayı gerektiren sebep zamanında ortaya konulamamıştır. Neticede; yasaklama kararının zamanında alınmadığı ve yasaklama kararının zamanında verilmediği ortaya çıkmaktadır.

Ayrıca Borçlar Yasası gereği, işin fonksiyonelliğine yönelik eksikliklerin bulunduğu bir ortamda, firmamıza cezalı süre değil, ihtar dahi çekilmesine gerek kalmadan sözleşmenin feshedilmesi gerekirken, idarenin yine bu düzenlemeye aykırı hareket etmiş olması mevzuata aykırıdır.

Olayın tespit tarihinden itibaren 45 günlük sürenin aşılması halinde yasaklılık kararının verilemeyeceğine ve 45 günlük sürenin başlangıcının hangi tarih olacağına yönelik olarak Danıştay 13. Dairesinin 08.11.2005 tarih ve E.5992, K. 5404 sayılı kararında şu ifadelere yer verilmektedir:

“İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. İdarelerin yasaklama kararı verilmesini gerektiren bir fiil veya davranışı tespit ettikleri tarihten itibaren en geç kırk beş gün içinde yetkili merci tarafından yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli düzenleme ve işlemleri yapmaları ve yasaklama kararı almaları gerekmektedir.

Yasaklama işlemlerinin kırk beş günlük sürede tamamlanamaması ve yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanabileceği tabi’idir.

Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerekmektedir.

Olayda, 30.06.2004 tarihinde yapılan sözü geçen ihalede, davacı firmalarca birden fazla teklif verilmesi hususunun ihale tarihinde tespit edildiği belirtildikten sonra, konunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu, … Müdürlüğü’ne 02.07.2004 tarih ve 103465 sayılı yazı ile bildirildiği, yasaklama kararının Bakan tarafından, 29.08.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır. Yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği 30.06.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 29.08.2004 tarihine kadar Yasa’da belirtilen 45 günlük sürenin aşıldığı anlaşıldığından, dava konusu yasaklama kararının yasal dayanağı bulunmamaktadır.”

Firmamız ile idare arasında imza altına alınan söz konusu ihalenin sözleşme sürecinde, ihale dokümanına aykırılığın tespit tarihinin belirlenmesi olayı netliğe kavuşturacaktır. Öncelikle idarenin “ihtar” konulu 04.11.2011 tarihli ve 73 günlük gecikmeli süre veren yazısı, ihtarlı süre belirtilmemiş olsa dahi, ihtarname yazısıdır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin  (a) bendine göre değerlendirilmesi gerekir. Buna göre 73 günlük sürenin bitiminde eğer eksiklik halen varsa, idarenin 15.03.2012 tarihli ihtarnamesine göre vardır, sözleşme feshi için süre başlamış olmaktadır.

İkinci olarak, idarenin 15.03.2012 tarihli ihtarname yazısına firmamızın uygun cevap vermediği 30.04.2012 tarihinde idare tarafından tespit edildiğinden yine yasaklama kararının bu tarihten itibaren 45 gün içerisinde verilmesi bir zorunluluktur.

Her iki durumda da süresinde karar alınmamıştır.

 

Yasaklama Kararının Verilmesi Sürecinde Yapılan İdari Hatalar ve Dikkate Alınacak Konular

 

1- İhalenin Yöntemi Belli İstekliler Arasında İhaledir:

İdare ile firmamız arasında sözleşmesi imzalanan ihale belli istekliler arasında ihale yöntemine göre gerçekleştirilmiştir. Bu yöntem 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda şu şekilde hüküm altına alınmıştır:

Belli istekliler arasında ihale usulü

Madde 20- Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. (Değişik son cümle: 20/11/2008-5812/6 md.) Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.

(Mülga ikinci fıkra: 30/7/2003-4964/13 md.)

10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. (Mülga son cümle: 30/7/2003-4964/13 md.) (Ek cümle: 20/11/2008-5812/6 md.) Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.

(Değişik ilk cümle: 20/11/2008-5812/6 md.) Teklif vermeye davet edilmeyenlere davet edilmeme gerekçeleri yazılı olarak bildirilir. İşin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40 ıncı maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır. İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir.

Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği  tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek  ihale sonuçlandırılabilir.”

Söz konusu yöntemin gerçekleştirilmesine yönelik olarak idari şartnamede yer alan düzenlemeler şu şekildedir:

29.2.9. Değerlendirme Teknik ve Mali olmak üzere iki aşamada yapılır. Önce Teknik daha sonra da Mali Teklif değerlendirilir. Teknik ve Mali tekliflere verilen ağırlık oranı aşağıdaki gibidir.

Teknik ve Mali Puan Ağırlık Katsayıları:

Teknik Puan Ağırlık Katsayısı = 0,75

Mali Puan Ağırlık Katsayısı = 0,25

Toplam = 1.00

Madde 31 - Teknik değerlendirme kriterleri

31.1. Teknik değerlendirmede kullanılacak puanlar; İsteklilerin, benzer nitelik ve ölçekteki sözleşmeleri yerine getirme deneyimi, iş için önerilen yöntem, organizasyon yapısı, yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelin eğitim seviyesi ve mesleki nitelikleri esas alınarak tespit edilir.

KRİTER

a) Benzer nitelik ve ölçekteki işlerde deneyimleri: 20

b) İş için önerdikleri yöntem (metodoloji) ve çalışma planı ile Organizasyon Yapısının iş tanımına uygunluğu 30

ALT KRİTERLER

1) İşin nasıl yapılacağı: 20

2) İş programı: 10

3) Organizasyon yapısının iş tanımına uygunluğu: 0

4) Yönetim ve denetim (kalite kontrol) teknikleri (İşin niteliğine göre idarelerce istenmeyebilir.): 0

5) Ekipman: 0

6) -: 0

c) Yönetici kadrosu ve teknik personel: 50

ALT KRİTERLER

1) Genel nitelikler: 15

2) İş için uygunluk: 25

3) Yerel deneyim ve Türkçe'ye hakimiyet: 0

4) İstihdam durumu (kendi personeli/taahhüt): 10

TOPLAM PUAN : 100

B) İş için Önerilen Yöntem ve Çalışma Planı ile Organizasyon Yapısının İş Tanımına Uygunluğu (Toplam 30 puan): Adaylar tarafından ilgili standart formlara uygun olarak doldurulan formlar üzerinden, Komisyon üyelerinin her biri kendi takdir hakkını kullanacak olup her bir komisyon üyesinin vermiş olduğu puanların ortalaması alınacaktır.

34.2. Toplam puanı en yüksek olan istekli iş tanımı, sözleşme şartları, personel ve mali teklif ile ilgili görüşme yapmak üzere davet edilir. Ancak bu görüşme, ihale dokümanında yer alan şartları önemli ölçüde değiştirecek nitelikte olamaz. Mali teklif üzerinde yapılan görüşmenin kapsamı ancak ödeme koşulları ve planının, mali teklif tutarını değiştirmemek kaydıyla İdare lehine düzenlenmesine yönelik olabilir. Görüşme sonucunda şartların netleştirilerek anlaşmaya varılması halinde, bu istekliye ihale yapılır.”

Görüleceği üzere, bu yöntemde ihale şartları net olarak ortaya konulamamaktadır. İdare tarafından ortaya konulan kontrol teşkilatı raporlarına konu eksiklere baktığımızda bunların tamamına yakınının ihale dokümanında olmayan düzenlemeler olduğu görülecektir. (EK: 5) Çünkü teknik şartname yeterli detayda hazırlanamadığı, hazırlanması mümkün olamayacağı için idareler bu yönteme göre ihaleleri yapmaktadır. İhale komisyonlarının takdir hakları bulunan bu ihale yönteminde firmamız ihale komisyonunu çalışmaları, geçmiş tecrübesi ve bu işi yapmaya yönelik yaklaşımıyla ikna etmiş ve ihaleyi almıştır. İhaleyi alırken, firmamızın bu işi yapabileceği kanaatinde bulunan söz konusu idarenin, daha sonra bu işi yapamadığımız düşüncesiyle sözleşmeyi feshetmeye kalkması tutarsızlık oluşturmaktadır. Çünkü idare yaklaşımıyla hareket edildiğinde hiçbir firmanın bu işi yapabilmesi mümkün gözükmemektedir. Bu iş başka idarelerde de yapılmakta olup, diğer idarelere nazaran çok daha yüksek gayret ve motivasyonla çalıştığımız bu idarede kabul görmemesinin objektiflik ve eşitlikle bağdaşır bir tarafının bulunmadığını izah edebiliriz.

Ayrıca, idari şartnamede yer alan ve firmamızın yeterli olduğuna yönelik olarak ifadelere baktığımızda; isteklilerin benzer nitelikteki işleri, gerçekleştirme yöntemleri, işe uygunluğu vb., bunlara uygun bir firma olduğumuz ve işi yapabilme kapasitemizin yüksekliği idare tarafından zaten kabul görmüştür.

Ayrıca, bu ihale türünde ihalelerin yapılması, yapılsa dahi sözleşme sürecinin tam olarak hayata geçirilmesi tam anlamıyla mümkün değildir. Çünkü ortada net düzenleme yoktur. İdare ile ihaleyi alan firmanın karşılıklı görüşmeleri vardır. Hiçbir ihale yönteminde karşılıklı görüşmeyle ihale verilmez, ancak, bu yöntemde idare şartlarını net olarak ortaya koyamadığından bu yöntemi tercih etmiştir. Böyle bir durumda ihalenin sözleşme süreci içerisinde eksikliklerin olması zaten beklenir. Eksiklik olmaması zaten düşünülemez.

İhalenin adı, … Danışmanlık Hizmet Alımı işi olup, istenilen her türlü bilgi net olmadığından ve ihale danışmanlık hizmeti olduğundan, danışman firmanın yeterliliğine bağlı olduğundan dolayı, pürüzlerin bulunması mümkündür. İdare tarafından firmamıza gönderilen yazılara baktığımızda da bu pürüzlerin birçoğunun esasa yönelik olmadığı da net olarak görülmekle birlikte, idarenin kendisinin dahi yapamadığı böyle bir projede, ne istediğini dahi tam olarak bilmezken, işin her türlü detayını ihale dokümanında belirtmediği halde firmamızdan beklenilmesi açıkçası tek kelimeyle haksızlık olarak nitelendirilmelidir.

 

2- İdare tarafından gecikmeli olarak çalışıldığı iddia edilen ve gecikme cezası kesilen süre ile işin süresinin tespiti mevzuata uygun değildir:

İhalelerde işin süresi, işin yapılması gereken tarihleri ortaya koymakta ve gecikme cezası ise bu sürelere aykırı olarak işin tamamlanması durumunu belirtmektedir. Ancak bir ihalede gecikme cezası kesilebilmesi; ancak ve ancak, işin süresinde bitmemesine firmamızın neden olması durumunda mümkün olabilecektir. İdare tarafından oluşturulan ve gecikme cezasına konu edilen yazılara baktığımızda, yer tesliminden itibaren 120 gün eklenmekte ve sonra 73 günlük ceza kesintisine (EK: 6) başlanmaktadır. Bu yaklaşım işin süresinin dahi doğru belirlenmemiş olmasıyla yakından ilgilidir. Çünkü firmamız tarafından neden olunmayan gecikmelerin cezaya konu edilebilmesi mümkün olamayacağı gibi, üçüncü kişilerden kaynaklı gecikmelerin de süre uzatımı olarak değerlendirilmesi ve ceza kesilmeden firmamıza süre verilmesi yasalar gereğidir ve hakkımızdır.

Nitekim idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 54.1. maddesinde şu düzenleme yer almaktadır: “Yüklenicinin kendisinden kaynaklanan gecikmeler hariç olmak üzere – kamu kurumları ile yapılan işlemlerde (izin, onay, görüş alınması gibi) gecikme olması halinde, geciken süre kadar yüklenicinin talebi üzerine süre uzatımı verilerek işin süresine eklenir.”

Teknik şartnamenin “Belediye ve Diğer Kamu Kuruluşlarından Alınacak Bilgi ve Belgeler” başlıklı 12 inci maddesinde projenin gerektirdiği bilgi, belge, izin veya görüşlerin ilgili idarelerden firma tarafından alınacağı belirtilmektedir. İdari şartname düzenlemesiyle birlikte ele alındığında firmamızın belediye ve diğer kamu kuruluşlarıyla olan yazışmalarından kaynaklı ortaya çıkan gecikmelerin firmamıza süre uzatımı olarak verilmesi ve işin süresinin yasal olarak uzatılması gerekir. Böyle bir süre uzatımı, idarenin sözleşmeyi feshetme yetkisini ortadan kaldıracağı gibi gecikme cezası kesilmesin ve teminatın gelir kaydedilmesini dahi engelleyecektir.

Bu kapsamda tespit edebildiğimiz kadarıyla ortaya çıkan ve firmamıza süre uzatımı olarak verilmesi gerekli olan süreler şu şekildedir:

Yukarıda sadece örnek olarak eklediğimiz ve firmamıza yüklenmesi kesinlikle mümkün olmayan eksikliklerden kaynaklı olarak idare tarafından idari şartnamede yer alan ve yukarıda ifade ettiğimiz düzenleme gereği süre uzatımı verilmesi gerekirken, aksine bir yaklaşımla gecikme cezasına karar verilmesi ve sözleşmenin feshi mümkün değildir. Toplam firmamızın hakkı olan tahmini süre minimum 158 gündür.

Bu sebeple idare tarafından alınan fesih kararı, neticesine bağlı olarak alınan yasaklılık ve teminatın gelir kaydedilmesi kararları mevzuata aykırıdır. Söz konusu aykırılıklarla ilgili olarak adli makamlarda gerekli başvurular kesinlikle yapılacak olmakla birlikte, firmamızın başka idarelerin ihalelerinde hak kaybına maruz kalmaması açısından yasaklılık ve teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin yürütmesinin durdurulması ve iptali talep edilmektedir.

 

3- İdare tarafından işlerin yapıldığı kabul edilmektedir:

İdarenin 21.06.2012 tarih ve 116 sayılı Hesap Kesme Hakediş Oluru konulu yazısında firmamız tarafından hakedişe tabi, idarenin ihtiyacını karşılayabilecek herhangi bir iş kabul edilmediğinden yükleniciye herhangi bir ödeme yapılması öngörülmemektedir ifadelerine rağmen, bu ifadeler ihale dokümanı düzenlemeleri ve idare uygulamalarıyla uyumlu değildir.

İkinci olarak idare kontrol teşkilatı tarafından hazırlanan raporda ve idarenin 05.03.2012 tarihli ihtarnamesinde (EK: 14) “Katı atık Yönetim Planının Ulusal ve Uluslararası Meri Mevzuta Uygun Hazırlanması ve Gerekli Onayların Hazırlanması” iş grubunun, bakanlık onayı alınması durumunda kabul edilebilir nitelikte bulunduğu net olarak ifade edilmektedir.

Bu sebeple işlerin yapılmadığı doğru olmadığı gibi, işlerin yapıldığı ve belli aşamalarıyla tamamlandığı kabulü gerekir. Bu açıklamalarımızın idarenin üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmediğine yönelik olarak bir alt kısımda yaptığımız değerlendirmelerle birlikte ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Bu durum işin yapılmadığı iddiasını ortadan kaldırdığı gibi, ihtarlı süre verilerek sözleşmenin feshedilmesi ve firmamız hakkında yasaklılık kararı verilmesi imkanını dahi ortadan kaldıracaktır.

 

4- İşin yapılmasıyla ilgili idare üzerine düşeni yapmamıştır:

… imzalı 07.05.2012 tarih ve M.48.6.BYK.0.00.00.00/075 sayılı yazıda firmamızın idareye ihale konusu işleri 16.01.2012 tarihinde teslim ettiği, idare kontrol teşkilatı raporunun 29.02.2012 tarihinde düzenlendiği, ikinci olarak 19.03.2012 tarihinde teslim ettiği ve idare kontrol teşkilatının 30.04.2012 tarihinde rapor düzenlediği görülmektedir. İlk teslim projelerimiz 45 gün sonra, ikinci teslim projelerimiz ise 42 gün sonra (EK: 15) idare tarafından incelenmiştir. Kaldı ki, bu raporların firmamıza ulaşması daha da uzundur. Ancak, idare ile firmamız arasında imza altına alınan sözleşmenin “Teslim, muayene, kabul işlemleri ve kesin hesap” başlıklı 41 inci maddesinin 1. fıkrasına göre “Bu durumda idare en az üç kişiden oluşan bir Kabul Komisyonu kurar ve kabul aşamasına geçilir. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, yürürlükteki Danışmanlık Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 15 işgünü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.”

… zamanında teslim edilen projelerde yer alan aykırılıkların Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 04.03.2008 tarih ve E. 2007/2157 ve K. 2008/1382 nolu kararı gereği zamanında tespit edilmesi ve firmamıza bildirilmesi gerekmektedir:

“Dava, yanlar arasında yapılan ve kapsamının doğruluğunda uyuşmazlık bulunmayan ve Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere; niteliğince bir "eser" sözleşmesi olan 26.03.2002 tarihli ve "protokol" başlıklı sözleşmeye dayalı olarak açılmış olup, yüklenici davacıya ödenmediği ileri sürülen (4.914.850.443) TL iş bedelinin davalı iş sahibinden tahsili istemine ilişkindir.

Davalı, ( 8,022 m3 ) hacmindeki kontrtabla ürünlerinin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunu ve süresinde davacı yükleniciye ayıp bildiriminde bulunulduğunu ve uyuşmazlık konusu iş bedeli kısmının, ayıplı iş kısmının kabul edilmemesi sebebiyle ödenmediğini ve bu sebeple de istenemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre, normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması olarak tanımlanabilir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359; gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde iş sahibi, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eserin tesliminden sonra işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve kusurları varsa açık ayıpları yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Tersi durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur (BK m. 359 ). Yüklenicinin kasten sakladığı ayıplarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan kusurları görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp, sonradan ortaya çıkarsa, yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. İş sahibi bu yükümlülüğünü yerine getirmemişse, eseri zımnen kabul etmiş sayılır ( BK m. 362 ).

Yukarıda özetle açıklanan hukuksal çerçeve dahilinde somut olayın değerlendirilmesine gelince; ayıplı olduğu ileri sürülen imalat, 09.07.2002 ve 17.07.2002 tarihlerinde davalı iş sahibine teslim edilmiş ve davalı tarafından Bakırköy Yirmiikinci Noterliği aracılığıyla gönderilen 28.08.2002 tarihli ihtarda ayıbın sözleşmede kararlaştırılan standartlara uygun olmaması niteliğinde olduğu açıklanarak, ihtarname 06.09.2002 tarihinde yükleniciye tebliğ olunmuştur. Bilirkişi Kurulu raporları incelendiğinde de; ayıplı olarak nitelendirilen imalatın yanlar arası sözleşmede belirtilen tabela ölçü değerlerine uymadığının ve üst yüzeyde sayma kusurunun bulunduğunun "ayıp" olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. Belirtilen bu kusurların niteliğince, mahkemenin de kabulünde olduğu gibi "açık ayıp" olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayıpların "gizli" olduğu kabul edilse dahi, 06.09.2002 tarihinde yükleniciye bildirilen ayıbın yasal süre içinde olduğu kabul edilemez. O halde, davacı yüklenici, tutarında uyuşmazlık bulunmayan dava konusu iş bedelinin tümünü davalıdan isteyebilir. Mahkemece, davanın kabulü yerine, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.”

Ayrıca idare ile aramızda imza edilen sözleşmenin ayrılmaz bir parçası durumunda bulunan teknik şartnamenin Proje Etapları başlıklı 9 uncu maddesine göre “Yüklenici tarafından bu etaplar iş programına uygun olarak yerine getirilecek, her etap bitiminde İdarenin tasdiki alınarak bir sonraki etaba geçilecektir.” Firmamız tarafından idareye yapılan proje teslimleri ve idari uygulamaları incelendiğinde idarenin üzerine düşeni yerine getirmediği net olarak görülecektir. İdarenin 12.10.2011 tarih ve 288 nolu yazısında (EK: 16) “ETAP (E): Metraj ve Şartnamelerin Hazırlanarak İdareye Sunulması” işinin süresinde yapılmadığı ifade edilmektedir. Bu yazı firmamıza diğer işlerin zamanında yapıldığı veya idarenin bunlara herhangi bir itirazının olmadığı neticesini vermektedir. Teknik şartnamede yer alan hüküm gereği, idarenin tasdiki olmadan sonraki etaba geçilemeyeceği kesin olan bir ihale sözleşmesi sürecinde, idarenin bu yönde bir yazı yazması üzerine düşen sorumluluğu yapmadığını net olarak göstermektedir.

Ayrıca, idare tarafından gerekli kontrollerin 15 gün içerisinde yapılması bir zorunluluk olmasına ve konuya ilişkin Yargıtay kararı konulmasına karşın, idare tarafından bu süreye uyulmayarak işlem tesis edilmiş olması, firmamız hakkında verilen yasaklama kararının ve karara konu sözleşmenin feshi işlemleriyle teminat gelir kaydedilmesi işlemlerinin yasal dayanağının yine bulunmadığını göstermektedir. Bu yönde yapılacak bir tespit, firmamızın başka idareler tarafından yapılan ihalelere girmesine imkan sağlayacak ve idarenin haksız fiilleri firmamıza zarar ve güvensizlik olarak yansımamış olacaktır.

 

5- Onay makamı Bakanlıklar olmasına karşın bu göz ardı edilmiştir:

İşin kısımlarına bakıldığında, Çevre ve Orman Bakanlığını onayına veya ilgili bakanlıkların onayına sürekli atıf yapıldığı görülmektedir. Örneğin 25.01.2011 tarih ve 847 nolu … yazısında ÇED gerekli değildir kararı firmamıza gönderilmiş olup, söz konusu karar firmamız tarafından ilgili makamlara başvurulmak suretiyle alınmaktadır. Teknik şartnamenin 5 inci maddesi gereği “Yüklenici, Proje Tanıtım Raporu ve ÇED Raporu hazırlanması esnasında ilgili Kurum ve Kuruluşlarla olacak yazışmalar konusunda idare tarafından yetkilendirilecektir.” Firmamız tarafından yapılan ve projelerin uygulanması konusunda ana taraflardan birisi konumunda bulunan onay makamlarına sunulmak üzere projeler hazırlanmış nitekim, … 06.02.2012 tarih ve 34 nolu ve … imzalı yazısına göre de, söz konusu projelerin öncelikle il müdürlüğüne sunulması gerektiği ifade edilmiştir. Görüleceği üzere, idare dahi projelerin tamamlanmasında onay verecek makamlara önem vermektedir.

Ancak idare tarafından firmamıza gönderilen 01.06.2012 tarih ve 100 nolu … imzalı yazıda (EK: 17) onay makamlarından önce işin tarafı olarak idarenin projeyi incelemek zorunda olduğu ve idarenin kabul etmediği bir projenin onay merciine sunulamayacağı ifade edilmektedir. Söz konusu cümle idarenin önceki uygulamalarıyla uyarlı olmadığı gibi, İDARENİN ONAYLADIĞI ANCAK BAKANLIĞIN ONAYLAMADIĞI FİRMAMIZIN PROJESİNİN AKIBETİNİN NE OLACAĞINA DA, açıklık getirmemektedir. Bu yönde bir uygulama işlevsel olmadığı gibi, idarenin konumunun da değişmesine neden olmaktadır.

Ayrıca, Çevre ve Orman Bakanlığı (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) tarafından yayımlanan ve ihaleyi yapan makamı bağladığı gibi, bu makama proje sunmakla yükümlü bulunan firmamıza da bağlayan 14.06.2011 tarih ve 2011/12 sayılı genelgesi (EK: 18) uyarınca Çevresel Etki Değerlendirilmesi Yönetmeliği kapsamında yer alan/almayan belediye atıkları yönetiminin yapılacağı bertaraf ve ön işlem tesisleri projeleri tüm aşamalarda, ÇED olumlu/ÇED Gerekli Değildir kararı verilen tesisler ile Çevresel Etki Değerlendirilmesi Yönetmeliği kapsamında yer almayan tesislerin uygulama projeleri Bakanlığın onayına sunulmak zorundadır. Bu genel gereği firmamız tarafından hazırlanan projelerin sunum yeri idare olmakla birlikte, onay makamının Bakanlık olduğu gerçeği göz ardı edilerek, idarenin proje kapsamında yapılan bütün çalışmaları göz ardı etmesi hukuki olmamıştır.

Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalarımızın her birisi esasında tek başına idare uygulamalarının tutarsızlığını, idare hukukunda bulunan güven, birlik ve idare işlemlerine itimat ilkelerine aykırılığı net olarak ortaya koymakla birlikte özet olarak tekrar ifade etmek gerekirse;

İdare yasaklama kararını zamanında almamıştır,

İdare ile firmamız arasında imza altına alınan sözleşmenin hükümleri net olmadığı gibi, tarafımıza ihtarnamelerde belirtilen ve yapmamız istenilen hataların tamamına yakını teknik şartnamelerde yer almayan, yani ihale dokümanlarında bulunmayan taleplerdir. Ayrıca, ihalenin kendisi sağlam zemine oturmadığı için, idare belli istekliler arasında ihale yöntemine göre firmamızla görüşerek bizi tercih etmiştir,

İdare hakkımız olan süre uzatımlarını görmezden gelmiş ve esasında işin süresi bitmemiş olmasına karşın, bitmiş gibi işlem tesis etmiştir, (S