Yasaklılığın İptaline Yönelik İdare Mahkemesine Açılacak Dava Hakkında Mütalaamız
İhale (Ortak-Diğer) Yasaklılık ve Yasaklama İşlemleri Mali Hakem - Editör 14.11.2016 5337Özeti :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine göre, firmalar hakkında idarelerce yasaklılık kararı verilebilmektedir. Söz konusu yasaklılık kararlarına karşı idare mahkemelerine dava açılması, yasaklılık kararının ortadan kalkmasına vesile olabilmektedir. Örnek bir olay ve mütaamız analizdedir.
İDARE MAHKEMESİNE YASAKLILIĞIN İPTALİNE YÖNELİK DAVA AÇILMASI HAKKINDA MÜTALAAMIZ
DAVA KONUSU: İçişleri Bakanlığının … şirketini 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 ve 26 ncı maddelerine göre 1 yıl süreyle, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin idari işleminin iptali ile iptal kararı verilinceye kadar yürütmesinin durdurulması talebi.
AÇIKLAMA:
Hakkımızda verilen yasaklılık kararı ile teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin karara yönelik olarak itirazlarımız iki temel üzerine kuruludur. Birincisi verilen kararın süre yönünden uygun olmadığı ve ikincisi de verilen kararın yasal olarak hukuki olmadığıdır. Sırasıyla bu gerekçelerimizi şu şekilde izah edebiliriz.
Ancak, bu açıklamalarımızı yapmazdan evvel, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunuyla ilgili olan ve esasında adli makamları ilgilendiren … ile firmamız arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklı sorunların ilgili yerlere dava açılmak suretiyle çözümleneceğinin altının çizilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin feshinin iptali, alacaklarımızın geri verilmesi ve hakkımızda yürütülen sair cezaların iptali için kesinlikle dava açılacak olmakla birlikte, yasaklılığın iptali kararı idari mahkemenin konusunu oluşturduğundan ve aşağıda yapacağımız açıklamaların bir kısmı bu kararla ilgili olduğundan ifade edilmiştir.
Yasaklama Kararının Verilmesiyle İlgili Azami Süre
4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 26 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasında;
"Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.” denilmektedir.
Söz konusu hükümler uyarınca yasaklama kararının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilmesi gerekmektedir. Mezkûr maddede yer alan düzenleme açık olup, kararın tespit tarihini takip eden kırk beş gün içerisinde verilmesi bir zorunluluktur. Bu zorunluluğun yasaklamayı verecek makama yasaklılık kararına ilişkin bilginin ulaşmasından sonra kırk beş gün şeklinde algılanması mümkün gözükmemektedir.
İhale sürecindeki yasak fiil veya davranışlar dolayısıyla yaptırım yetkisini kullanacak olan idare, bu yaptırımın muhatabı olma açısından bir bütündür. İdareyi; bu fiil veya davranışı ilk tespit eden idari makam ve yasaklama kararını verecek olan bakanlık olarak ayrı tutmak ve yasaklama yetkisinin süre unsurunu bu ayrıma göre tespit etmek hukuki değildir.
Aksine bir yaklaşım; yani hem sürenin bakanlığa ulaştıktan sonra dikkate alınması, hem de yasaklama süresinin zamanında verilmemesi çeşitli sorunlara meydan verebilecektir. Şöyle ki; yasaklama kararına konu olay ortaya çıktıktan sonra idarelerin keyfi olarak hareket etmesini engelleyen bu hak düşürücü süre getiriliş gayesini kaybetmiş olacak ve idareler karşısında firmalar hukuki güvenlik ve korumadan yoksun kalmış olacaktır.
Yasanın bu süreyi tespit tarihinden itibaren kırk beş günle sınırlamasının amacı, isteklinin belirsiz bir süreyle yasaklama baskısı altında kalmasını önlemektir. Ayrıca idarelerin yasaklama kararını verirken göstereceği keyfi davranışlar, firmamızı fiili bir yasaklılıkla karşı karşıya bırakmış ve firmamız ucu açık bir şekilde hukuki güvenden ve korumadan yoksun kalmıştır. Çünkü süre zamanında işletilmediğinden dolayı, hem süre yönünden hem de yasaklamanın olası sorunlarının kaldırılması yönünden firmamızın eli kolu bağlanmış olmaktadır.
Şimdi süre yönünden yaptığımız bu açıklamalara ilave olarak, … ile aramızda ortaya çıkan hukuki sorunun sürecine bakmakta fayda bulunmaktadır.
… işinde ihale süreci şu şekildedir.
…
İdare tarafından tarafımıza gönderilen yazılarda ve fesih kararı alınan 07.05.2012 tarih ve M.48.6.BYK.0.00.00.00/075 sayılı olurda, firmamız tarafından teslim edilen proje ve raporların işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği gerekçeleriyle kabul edilmediği net olarak görülmektedir. Aynı gerekçe idarenin 05.03.2012 tarihli ihtarnamesinde de bulunmakta olup, işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik ve kusurların bulunduğu ifadeleriyle belirtilmiştir. Aynı ihtarnamede idarenin firmamıza 7 ayrı yazıyla durumu ikaz ettiği de belirtilmektedir.
Öncelikle işin kabul edilebilirliğini ciddi manada engelleyen ve firmamız tarafından da yapılamayacağı, idare yaklaşımıyla, belli olan bir ihalede, idarenin Borçlar Kanununun 107 inci maddesine (6098 sayılı Yeni Borçlar Kanununda 124 üncü madde) göre hareket etmesi (4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi gereği hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmak durumundadır.) gerekirdi:
"DERHAL FESİH
Madde 107 - Aşağıdaki hallerde bir mehil tayinine lüzum yoktur.
1 - Borçlunun hal ve vaziyetinden bu tedbirin tesirsiz olacağı anlaşılırsa
2 - Borçlunun temerrüdü neticesi olarak borcun ifası alacaklı için faidesiz kalmış ise.
3 - Akdin hükümlerine göre borç tayin ve tesbit edilen bir zamanda veya muayyen bir mehil içinde ifa edilmek lazım geliyorsa."
Ayrıca, idare ile aramızda imza edilen sözleşmenin (EK – İdari Şartname, Sözleşme ve Teknik Şartnameden - : 3) 47 inci maddesine göre "Danışmanın taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, Sözleşmede Bölümünde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi" sözleşmenin feshi sebebi olarak gösterilmiştir. Aynı düzenleme 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (a) bendinde de bulunmaktadır. Bu maddeye göre verilecek olan yasaklama karanının neticeleri ise 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde şu şekilde hüküm altına alınmıştır:
"19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir."
Ancak, idarenin 04.11.2011 tarih ve 309 nolu yazısında (EK: 4) idarenin kanunda ve sözleşmede net düzenleme bulunmasına karşın ihtarlı süre vermediği ve idare ile firmamız arasında bulunan sözleşmeyi askıda bıraktığı görülmektedir. Firmamıza, Kanunlara uygun olarak, ihtarlı süre verilerek işlem tesis edilmediğinden dolayı, yasaklamayı gerektiren sebep zamanında ortaya konulamamıştır. Neticede; yasaklama kararının zamanında alınmadığı ve yasaklama kararının zamanında verilmediği ortaya çıkmaktadır.
Ayrıca Borçlar Yasası gereği, işin fonksiyonelliğine yönelik eksikliklerin bulunduğu bir ortamda, firmamıza cezalı süre değil, ihtar dahi çekilmesine gerek kalmadan sözleşmenin feshedilmesi gerekirken, idarenin yine bu düzenlemeye aykırı hareket etmiş olması mevzuata aykırıdır.
Olayın tespit tarihinden itibaren 45 günlük sürenin aşılması halinde yasaklılık kararının verilemeyeceğine ve 45 günlük sürenin başlangıcının hangi tarih olacağına yönelik olarak Danıştay 13. Dairesinin 08.11.2005 tarih ve E.5992, K. 5404 sayılı kararında şu ifadelere yer verilmektedir:
“İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. İdarelerin yasaklama kararı verilmesini gerektiren bir fiil veya davranışı tespit ettikleri tarihten itibaren en geç kırk beş gün içinde yetkili merci tarafından yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli düzenleme ve işlemleri yapmaları ve yasaklama kararı almaları gerekmektedir.
Yasaklama işlemlerinin kırk beş günlük sürede tamamlanamaması ve yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanabileceği tabi’idir.
Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerekmektedir.
Olayda, 30.06.2004 tarihinde yapılan sözü geçen ihalede, davacı firmalarca birden fazla teklif verilmesi hususunun ihale tarihinde tespit edildiği belirtildikten sonra, konunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu, … Müdürlüğü’ne 02.07.2004 tarih ve 103465 sayılı yazı ile bildirildiği, yasaklama kararının Bakan tarafından, 29.08.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır. Yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği 30.06.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 29.08.2004 tarihine kadar Yasa’da belirtilen 45 günlük sürenin aşıldığı anlaşıldığından, dava konusu yasaklama kararının yasal dayanağı bulunmamaktadır.”
Firmamız ile idare arasında imza altına alınan söz konusu ihalenin sözleşme sürecinde, ihale dokümanına aykırılığın tespit tarihinin belirlenmesi olayı netliğe kavuşturacaktır. Öncelikle idarenin “ihtar” konulu 04.11.2011 tarihli ve 73 günlük gecikmeli süre veren yazısı, ihtarlı süre belirtilmemiş olsa dahi, ihtarname yazısıdır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendine göre değerlendirilmesi gerekir. Buna göre 73 günlük sürenin bitiminde eğer eksiklik halen varsa, idarenin 15.03.2012 tarihli ihtarnamesine göre vardır, sözleşme feshi için süre başlamış olmaktadır.
İkinci olarak, idarenin 15.03.2012 tarihli ihtarname yazısına firmamızın uygun cevap vermediği 30.04.2012 tarihinde idare tarafından tespit edildiğinden yine yasaklama kararının bu tarihten itibaren 45 gün içerisinde verilmesi bir zorunluluktur.
Her iki durumda da süresinde karar alınmamıştır.
Yasaklama Kararının Verilmesi Sürecinde Yapılan İdari Hatalar ve Dikkate Alınacak Konular
....
MÜTALAAMIZIN DEVAMI İÇİN LÜTFEN UZMANLARIMIZ İLE İLETİŞİME GEÇİNİZ...