YAPIM İŞLERİNDE SINIR DEĞER UYGULAMALARINA YÜRÜTMEYİ DURDURMA!

Hakan BOZBULUT (İnş. Müh.) - Bilgehan YAĞCI (Avukat)

1. GİRİŞ

Ulusal basında 29.04.2015 tarihinde haberleri yer alan ve Danıştay 13. Dairesi’nin 2014/2580 Esas numarası ile 17.02.2015 tarihinde,07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Sınır değer ve aşırı düşük teklifler başlıklı 60.maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraların yürütmesini durdurmuştur. Danıştay 13. Dairesi, hangi gerekçeleri göstererek, söz konusu maddeleri hukuka uygun bulmamıştır? Bu makalede Danıştay 13. Dairesi’nin 2014/2580 Esas numarası ile 17.02.2015 tarihinde vermiş olduğu karar değerlendirilecektir.

2. İLGİLİ KANUN MADDELERİ VE UYGULAMALARI

4734 Sayılı Kamu hale Kanunu’nun Aşırı düşük teklifler başlıklı 38. Maddesinin son paragrafında “Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.”

denilmektedir. Belirtilen fıkra ile aşırı düşük teklifler ile ilgili yetki Kamu İhale Kurumu’na verilmiştir.07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 25. Maddesi ile yönetmeliğin 60. Maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Sınır değer ve aşırı düşük teklifler

MADDE 60 – (1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
2. b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
3. c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.”

Yapılan değişiklik ile Kamu İhale Kurumu, ihale yapacak olan idarelere aşırı düşük teklif ve sınır değer ile ilgili düzenleme yetkisi vermiştir. İdareler, yapılan düzenleme ile ihale dokümanını hazırlarken, aşırı düşük teklifler ile ilgili sınır değerin altında olsa da savunma istemeden en düşük teklif veren istekliye ihaleyi verebilecek. Ya da yönetmelik değişikliği gerçekleşmeden önce uygulandığı gibi sınır değerin altındaki tekliflerden yazılı açıklama isteyerek kararını verecek. Ya da yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar (2015 yılı itibarıyla yapım işlerinde 16.935.012,50 TL) ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedecek. İhale ilanında ve dokümanda hüküm bulunması şartıyla düzenleme yapma yetkisi görüldüğü üzere ihaleyi yapan idarelere verilmiştir. Yönetmelik maddesi değişmeden önce ise idarelere bu şekilde düzenleme yapma yetkisi verilmemiş olup tekliflerin sınır değerin altında olması durumunda idarelerin isteklilerden yazılı savunma isteme zorunluluğu bulunmaktaydı.

3. UYGULAMALARDA YAŞANAN SORUNLAR

İdarelerin aşırı düşük teklifler ile ilgili düzenle yapması sonucunda özellikle savunma istemeden ihalenin en düşük teklife ihale edilmesi, işin tamamlanmaması riskini meydana getirmekte, yapım işleri yarım kalmakta ve bunun sonucunda daha yüksek bedeller ile ikmal ihaleleri gerçekleşmektedir. Böylelikle hem idareler istedikleri zamanda yapım işlerini tamamlayamamakta hem de kamu zararı ihtimali ile yüz yüze gelmektedirler. Benzer şekilde yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunamadığı durumlarda, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihalenin sınır değerinin tespiti ve ihalenin yüksek bir bedel ile sonuçlanması ihtimali de önem arz etmektedir.

4. YÜRÜTMESİ DURDULRAN MADDELER VE GEREKÇELERİ

Davacı tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile değişik 7. ve 60. maddelerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmiştir. Danıştay 13. Dairesi 2014/2580 Esas numarası ile 17.02.2015 tarihinde, 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Sınır değer ve aşırı düşük teklifler başlıklı 60. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraların yürütmesini durdurmuş, 7. maddesi ile 60. maddesinin 1. fıkrası açısından ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen koşulların bulunmaması nedeniyle yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar vermiştir. Daire bu kararı alırken Kamu İhale Kurumu’ndan yazılı cevap istemiş kurum tarafından verilen cevapta aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda idarelerin katılımlarıyla iki toplantı yapıldığı; idarelerin faaliyet sahaları, ihtiyaçları, yürüttükleri yapım işlerinin tür ve niteliklerine göre farklı yaklaşımda bulundukları; Kanun'un anılan maddesinde Kurum’a verilen yetkinin genel kural koymaya ilişkin olduğu; bu kapsamda yapım işinin ihtiyaç programını, projelerini, ihale dokümanını hazırlayan, yapım işini işletmeye alacak olan iş sahibi idarenin karar vermesinin uygun olduğu, bu suretle ihtiyaçlara cevap verebilecek esnek bir yapının kurulmasının amaçlandığının belirtilmiştir. Dairenin kararında ise “…Kanun'un Kurum'a verdiği yetki kapsamında dava konusu düzenleme çalışmalarında ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesine aykırı olarak, dava konusu düzenlemeyle, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılmadan, ayrıca Kanun koyucu tarafından Kamu İhale Kurumu'na yetki verilmesine rağmen, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama isteme zorunluluğu kaldırılarak, ihale ilanında ve dokümanında hüküm bulunması şartıyla bu konuda düzenleme yapma yetkisinin ihaleyi yapan idarelere bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” denilmektedir. Görüleceği üzere Danıştay 13. Dairesi ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılmamasını ve bu konuda düzenleme yapma yetkisinin ihaleyi yapan idarelere bırakılmasında hukuka uygun bulmamıştır.

Söz konusu karar sadece yapım işlerini kapsamaktadır. Peki Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren değişiklikle yönetmeliğin Sınır değer ve aşırı düşük teklifler başlıklı 59. Maddesinde yer alan ve yürütmesi durdurulan benzer maddeler için ne yapılacaktır?

5. YÜRÜTMEYİ DURDURMA KARARININ ETKİ ve SONUÇLARI

Yürütmenin durdurulması kararı ihtilaflı bir idari işlemin icrailik, hukuka uygunluk karinesi ve herkes tarafından uyulma mecburiyetini dava sonuna kadar askıya alarak işlemez hale getirmektedir. Yürütmenin durdurulması kararı verilmesi durumunda, idarenin görevi kararla birlikte kendiliğinden uygulama gücü duran ya da ertelenen işlemi uygulamamak, bu karar yeni bir mahkeme kararıyla ortadan kalkıncaya veya mevzubahis dava sonuçlanıncaya kadar, işlemden önceki durumu muhafaza etmektir. Yürütmenin durdurulması kararları geçmişe etkili sonuç doğurduğu gibi geleceğe yönelik sonuç doğurur. Zira geriye dönen önceki durumun, dava sonuna kadar aynen muhafaza ve devamını da gerektirir. Böylece ileride davanın esası hakkında verilecek hükmün yerine getirilmesine engel olabilecek herhangi bir işlem ve eyleme girişmekten idareyi men eder. Dolayısıyla iptal kararlarının gereğinin yerine getirilmemesi gibi bu durumun önüne geçilmiş olur. İptal kararının anlam ve gücünü arttırır, dava konusu idari işlemin kanunilik ve icrailik niteliğini askıya alır. Ancak şunu da belirtmekte fayda vardır. İdari işleme dava açılması işlemin yürütülmesini durdurmadığından idare; işlemin yürütülmesinin durdurulması kararının kendisine tebliğine kadar yetkisi içerisinde işlem ve eylemlerde bulunabilir. Yürütmenin durdurulması kararları tebliğinden itibaren kesin hükmün sonuçlarını doğurur. Yargı kararlarının bağlayıcılığı Anayasamıza göre yargı yetkisinin Türk Milleti Adına bağımsız mahkemelerce kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla bu kararların Türk Milleti Adına alınmış olması kararların bağlayıcılığının nedenidir. Yürütmenin durdurulması kararı üzerine yürütme ve idarenin Anayasal görevi, hukuka uygunluk karinesinden yararlanma ve kendiliğinden uygula durumu sona ermiş olan idari tasarrufu askıya almak ve bu karar yeni bir yargı kararıyla ortadan kaldırılıncaya veya dava sonuçlanıncaya kadar tasarruftan önceki durumun geri gelmesini sağlamaktır. Etkin hukuki bir koruma ve yargı denetimi sadece yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi ile değil, ayrıca bu kararın fiilen uygulanması ile sağlanabilir. Yargı kararlarının yerine getirilmesi her şeyden önce bir Anayasa emri olduğundan, idarenin ve yöneticilerin yürütmenin durdurulması kararlarını geciktirmeden derhal yerine getirmeleri zorunludur. Dolayısıyla yürütmenin durdurulması kararlarının gereklerinin yerine getirilmemesi başlı başına Anayasaya ve hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

6. SONUÇ

Danıştay 13. Dairesi 2014/2580 Esas numarası ile 17.02.2015 tarihinde vermiş olduğu yürütmenin durdurulması kararı ile 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Sınır değer ve aşırı düşük teklifler başlıklı 60. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraların yürütmesini durdurmuştur. İdarelerin yazılı savunma istemeden en düşük teklife ihale verilmesi sonucunda yapım işlerinin yarım kalması, tekrar ikmal inşaatı ihalelerine çıkılması dolayısıyla zaman ve para israfının ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihalenin sınır değerinin tespiti ve ihalenin yüksek bir bedel ile sonuçlanması ihtimalinin önüne geçilmesi konusunda önemli bir adım atılmıştır. Ancak yürütmeyi durdurma kararı sadece yapım işleri için alınmış olup Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59. Maddesinde yer alan benzer maddeler için ne yapılacaktır? Kamu İhale Kurumu’nun hem hizmet hem de yapım iş ile ilgili sınır değer ve aşırı düşük teklifler ile ilgili acil olarak düzenleme değişikliği yapması gerekmektedir.