Konu: Tekliflerin Değerlendirilmesi

Özet: Faaliyet alanı içerisinde yer almayan bir işin ihalesine katılma halinde, bu kişilerin ihale dışı bırakılması hukuki değildir.

KİK’nun kararı...

6762 sayılı Kanunda yer alan ultra vires ilkesine yeni Kanunda yer verilmemiştir. Ultra vires, özü itibariyle Latince bir kavram olup, sözcük olarak “ultra” ötesinde, “vires” ise güç ve/veya kuvvet anlamlarına gelmektedir. Bu açıdan bakıldığında “ultra vires” güç veya yetkinin ötesinde anlamına gelmektedir. Şirketler hukuku açısından olaya bakıldığında ise şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında faaliyet gösterememeleri demektedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda ultra vires ilkenin düzenlenişi hususuna gelince;

Söz konusu Kanunun “Hükmi Şahısların Ehliyeti” başlıklı 137 nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almaktaydı. Dolayısıyla şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında faaliyet gösteremeyen şirketlerin, söz konusu alanlar dışında kalan ihalelere katılması da mümkün değildi. Nitekim ihalelerde isteklilerin faaliyet alanının tespiti amacıyla “Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası belgesi” istenmektedir. Bu kapsamda faaliyet alanları dışındaki ihalelere katılan isteklilerin ihale komisyonlarınca değerlendirme dışı bırakılmaktaydı.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun  “Tüzel Kişilik ve Ehliyet” başlıklı 125 inci maddesinde; “Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. Atıfta bulunulan Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesinde ise; “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık yaratılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.” hükmüne yer verilmiş bulunulmaktadır.

Görüleceği üzere 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda yer alan ultra vires ilkesine Yeni Türk Ticaret Kanununda yer verilmemiştir. Söz konusu ilkenin Yeni Türk Ticaret Kanununa konulmamasının amacı madde gerekçesinde; “Bu madde, 6762 sayılı Kanun’un 137. maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesini, AET’nin 68/151 sayılı şirketlere ilişkin birinci Yönergesi’nin ilgili hükmünü dikkate alarak kaldırmıştır (Genel Gerekçenin 100 numaralı paragrafına bakılmalıdır.). Ticaret şirketleri Türk Medenî Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecek, borçlar üstlenebileceklerdir. 371. maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi Kanun’un bazı hükümlerinde, işletme konusu dışında yapılan işlemlerin hukukî sonuçları özel olarak düzenlenmiştir.” şeklinde ifade edilmiştir. Söz konusu düzenleme ile ayrıca şirketin yaptığı tüm hukuki işlemlerin geçerliliği amaçlanmış olup, şirketlerle işlem yapan üçüncü kişiler açısından da hukuk güvenlik ilkesi sağlanmıştır.

Yapılan yeni düzenleme ile şirketlerin faaliyet alanı sınırlaması kaldırılmış olup, şirketlerin Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilmesi ve borçları üstlenebilmesi sağlanmıştır. Bu çerçevede şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı olmayan alanlarda da faaliyet gösterebilmelerinin önü açılmış bulunmaktadır.

Buna göre şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında yer alan ihalelere  girebilmesinin önü açılmış bulunmaktadır. Dolayısıyla, ihalelerde isteklilerin “Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası belgesi” istenecek olmakla birlikte ihale konusu işin isteklinin faaliyet alanları arasında olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmayacaktır.

Analize konu KİK kararında yer verilen, 4734 sayılı Kanunun özel kanun olduğuna yönelik ifadeler ticari faaliyet alanını düzenleyen ve hangi firmaların hangi alanlarda faaliyette bulunabileceğine yönelik hükümler içeren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre özel mahiyette değildir. Burada özel kanun hükmünde olan 6102 sayılı Kanundur. Bu sebeple, kararda ifade edilen ve 4734 sayılı Kanunun özel kanun hükmünde olduğuna yönelik ifadelerin doğru olmadığı düşünülmektedir.

4734 sayılı Kanunda yer alan istekli olabilecek ifadesinin tanımından hareketle firma ihale dışı bırakılmakla beraber; ihale konusu alanda faaliyette bulunma düzenlemesinin, 6102 sayılı Kanun düzenlemesinden sonra şu şekilde ele alınması gerekir: Şirketler her türlü alanda faaliyette bulunabiliyorsa, ihale konusu alanda faaliyette bulunma şartını bütün şirketler sağlamaktadır. Yani, ihale konusu alanda faaliyette bulunma şartı 6102 sayılı Kanun düzenlemesinden sonra bütün şirketler tarafından otomatik sağlanmış olmakta, yerine getirilmektedir.

Bu sebeple, 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan ihalelere katılan firmalar açısından, 6102 sayılı Kanunla faaliyet alanı ortadan kalktığından, ihale konusu alanda faaliyette bulunma bütün firmalar tarafından sağlandığından, bu gerekçe ile firmaların ihale dışı bırakılmasının hukuki olmadığı düşünülmektedir.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORUNLARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN