Son zamanlarda sözleşme tasarılarındaki önemli bir şikayet başvurusu konusu olan sözleşmelerdeki cezai müeyyidelerdeki feshe sebebiyet verecek hallerin düzenlenmemesinin ihale sürecinin iptaline sebebiyet vermektedir

4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNUNDA CEZALAR VE SÖZLEŞMENİN FESHİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ihale süreçlerini düzenlemekte olup bu Kanun doğrultusunda akdedilen sözleşmelerin uygulanma süreçlerine ilişkin düzenlemeler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Tip sözleşmeler” 5 inci maddesinde

“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.”

Hükmü yer almaktadır.Ve idarelerimiz Kamu İhale Kurulu’nun hazırlamış olduğu bu tip sözleşmeleri doldurarak taslak haline getirmekte ve taslak sözleşmelerini ihale öncesi ihale dokümanları içeresinde isteklilere sunmaktadırlar.

Aynı Kanunun 7’nci maddesinde sözleşmede yer alması zorunlu olan hususlar belirtilmiş olup aşağıda bir kısmına yer verilmiştir;

a)         İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.

b)         İdarenin adı ve adresi.

..         

f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı.   

g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

…       

h) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı.

…

İşte makalemizin konusunu teşkil eden sözleşmenin feshine ilişkin şartlarda aynı maddenin (t) bendinde belirterek sözleşmeler içerisinde yer alması gereken unsurlar arasında sayılmıştır.

UYGULAMA YÖNETMELİKLERİ VE TİP SÖZLEŞMELERDEKİ DÜZENLEME

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 161.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.”

düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalar gereğince işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde,

1. Her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirtilmesi;
2. Söz konusu sözleşmeye aykırılık hallerinin, ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının da (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yer alması;
3.  Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerekmektedir.

KAMU İHALE KURULU’NUN OLAYA BAKIŞI

“İhale dokümanı incelendiğinde; Sözleşme Tasarısı’nda işin süresinde bitirilmemesine ilişkin ceza oranı belirlendiği ancak işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususunun belirtilmediği, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, bu düzenlemelerin işin yürütülmesi aşamasında, işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, bu haliyle yapılan düzenlemelerin yeterli olduğu, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye bir engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.”

Denilerek sözleşmeye aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirtilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği kabul edilmiş ancak 2011 tarihli kararının aksine bu durumun teklif vermeye engel olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı doğrultusunda karar vermiştir.

DANIŞTAY BAKIŞ AÇISI

2014 yılındaki yukarıda belirtmiş olduğumuz mevzuata aykırılığın kabul edilip ihalenin iptal edilmediği kararı istekli tarafından mahkemeye taşınmış olup geçtiğimiz günlerde karara bağlanmıştır.

Danıştay kararında,

 “…Davacı şirket tarafından ileri sürülen, sözleşme tasarısının 16. maddesinde Hizmet Alımlarına Ait Tip İdari Şartname’nin 26 nolu dipnotunda belirtilen aykırılıklara ve bu aykırılıkların ard arda veya aralıklı kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği yolundaki iddiası bağlamında uyuşmazlık değerlendirildiğinde,

 ihale dokümanında işin süresinde bitirilmemesine ilişkin ceza oranının belirlendiği, ancak işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının ve bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmadığı;   

bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımla Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dip notunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı açık olup; söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin “Tip Sözleşme” hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanun’da yer alan emredici kurallara da aykırı olduğu görülmektedir.

Her ne kadar Kamu İhale Kurulu'nca, anılan düzenlemenin işin yürütülmesi aşamasında işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, bu hâliyle yapılan düzenlemelerin yeterli olduğu, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye bir engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediğinden bahisle anılan iddia yerinde görülmemiş ise de; 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale dokümanının parçası olan sözleşme tasarısında mevzuata aykırı hususların tespit edilmesi hâlinde, anılan aykırılıkların teklif vermeye engel teşkil edip etmediğinden bağımsız olarak işlem tesis edilmesi gerekmekte olup, aksi kabulün, dokümana itiraz hakkının işlevsizleştirilmesine sebep olacağı sonucuna varılmaktadır.

Diğer taraftan, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen diğer iddialar yönünden başvurunun reddedilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye uygun olarak hazırlanmayan tip sözleşmenin anılan maddesi ile ilgili iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki idare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir...” gerekçesiyle Mahkeme kararı bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.”

Denilerek ihalenin iptaline karar vermiştir

Geçtiğimiz günlerde ihale uygulama yönetmeliklerinde de bu Danıştay KArarı doğrultusunda bir mevzuat düzenlemesi gerçekleştirilmiştir.

İdarelerimiz ihalelere çıkarken sözleşme tasarılarındaki bu hükme dikkat ederek gerekli düzenlemelere yer verip vermediklerini dikkat ederek çıkmaları tavsiyemizdir. Aksi halde ihaleleri iptal edilebilir. 

İHALE SÜRECİNİZLE İLGİLİ DANIŞMANLIK HİZMETİ İÇİN ÜCRETSİZ OLARAK UZMANLARIMIZA DANIŞABİLİRSİNİZ. ARAYIN BİZİ EN İYİ STRATEJİYİ SİZİN İÇİN ÇİZELİM... 0535 645 00 20