SGK Primi Ödeme Zorunluluğunda Teknik Şartname Hükümlerinin Durumu (Mali Hukuk Sayı: 169, Ocak-Şubat 2014)

İNCELEME

Uygulamada ihale şartnamesinde bulunan özel hükme dayanılarak teknik personelin işin başlangıcından itibaren iş yerinde bulundurulması ve SSK Primi ödeme borcu olduğu idare tarafından ileri sürülmektedir.          

Teknik şartnameler ihale sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olarak kabul edildiğine göre, sözleşme hükümleri esas alındığında, uyuşmazlık konusu teknik personelin iş programına göre işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasından itibaren değil sözleşme konusu işin başlangıcından itibaren iş yerinde bulundurulması ve SSK Primi ödemesi gerekmektedir.

Oysa sosyal güvenlik açısından önemli olan ilişki çalıştırılanla işveren arasındaki bir ilişkidir. Bu ilişki yüklenici ile ihaleyi yapan kuruluş arasında bir sözleşmeyle düzenlenemez. Daha önce yürürlükte olan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6 ncı maddesi; “…Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden "Sigortalı" olurlar. Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar.

Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.

Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konu­lamaz…” hükmüne göre, çalıştırılanlar işe alınanlar kendiliğinden sigortalı olurlar. İşe alınma konusunu da ihtiyacın durumuna göre yüklenici işveren belirler. İş programına göre, kendi mesleğine ilişkin kısımla ilgili bir işte müteahhide gereksiz yere personel çalıştırma yükümlülüğü konulamaz.

Aynı şekilde 5510 sayılı kanunda da aynı hüküm korunmuş olup;

“SİGORTALILIĞIN BAŞLANGICI

MADDE 7- Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;

a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî eğitime veya zorunlu staja başladıkları tarihten,

b) (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, gelir vergisi mükellefi olanların gelir vergisi mükellefiyetinin başladığı tarihten; şirket ortaklarının şirket ortaklıklarının tescil edildiği tarihten; gelir vergisinden muaf olanların ise esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usûlüne uygun kayıtlı oldukları tarihten; tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar için tarımsal faaliyetlerinin kanunla kurulu ilgili meslek kuruluşlarınca tescil edildiği tarihten; köy ve mahalle muhtarları için seçildikleri tarihten,

c) (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, göreve başladıkları veya okullarında eğitime başladıkları tarihten,

itibaren başlar.” 506 sayılı kanun Hükümleri korunmuştur.

Bu itibarla, Teknik Şartnamenin 7.5.2. maddesinde yer alan, “Yüklenici bu işe ait aşağıda unvanları belirtilen teknik personele işe başlama tarihinden itibaren inşaat mahallinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır” hükmüne değil, SSK.nu ve İhale Tebliğindeki hükümlere itibar edilmesi gerekir.

Diğer taraftan, Sosyal Güvenlik Primi ödenmesi hak ve yükümlülükleri özel hukuk alanına giren bir konu olmayıp, kamu hukuku alanına giren bir konudur. Bir başka deyişle, sosyal güvenlik primi hak ve yükümlülüklerinin başlaması özel hukuk sözleşmeleriyle değil, kurallarla belirlenir. Konunun özel hukukla, sözleşmelerle düzenlenebilecek boyutu da bu konudaki kurallara uygun olmak zorundadır. Çünkü değinilen alan kamu düzenini ilgilendirmektedir. Serbestçe özel hukuk kurallarıyla düzenlenmesi mümkün değildir.

Sosyal güvenlikle ilgili kurallara göre iş verenin sosyal güvenlik yükümlülüğü, çalışanın fiilen çalışması gerektiği tarih itibariyle başlar. Bu tarih ise teknik personelin iş programına göre işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirileceği zamandır.

Nitekim, Kamu İhale Genel Tebliğinin 48.2. maddesi “…Yapım işlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesine göre; teknik personelin iş programına göre, işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulması gerekmekte olup teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulundurulma zorunluluğu bulunmamaktadır…” şeklinde açıklanmıştır.

Konu, kamu düzeniyle ilgili olduğu için işin gereği olan zamandan itibaren sosyal güvenlik hak ve yükümlülüklerin doğması ve bu konuyu açıklayan Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarına uyulması gerekir.

Teknik Şartnamedeki farklı düzenlemeler, kuralların amir hükümlerine aykırı olduğu ve sözleşme serbestisi içerisinde düzenlenebilecek bir alanla ilgili olmadığı için geçersizdir.

Ayrıca, teknik personelin iş programına göre işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında değil de, işin sözleşmeye göre başlangıcından itibaren bir emek savurganlığına sebep olacağı için kamu yararına da aykırıdır.

Belirtilen nedenlerle, ihale sözleşmesi uygulamasında teknik personelin iş programına göre bulundurulma zorunluluğu işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilme tarihinden itibaren başlar, teknik şartnamedeki buna aykırı hüküm değil de, kamu düzeni ile ilgili bir konuda Sosyal Güvenlik ile ilgili Kanunlar ve Kamu İhale Tebliğindeki açıklamaları esas almak gerekir.

SONUÇ

Yukarda gerekçeleriyle açıklandığı üzere ihale sözleşmesi uygulamasında teknik personelin iş programına göre bulundurulma zorunluluğu işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilme tarihinden itibaren başlaması gerekir, teknik şartnamelerdeki sözleşme tarihinden başlanacağına ilişkin hüküm tebliğdeki düzenleme özel hüküm olduğu ve sosyal güvenlik alanı kamu hukuku ve kamu düzeni ile ilgili olduğu için bu konudaki sözleşmedeki hüküm geçerli sayılamaz.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20