Şirket Bölünmelerine Yönelik Olarak Alınan Kararın Değerlendirilmesi

İhale (Ortak-Diğer) 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Genel
ŞİRKET BÖLÜNMELERİNE YÖNELİK OLARAK ALINAN KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Özeti :

Şirket bölünmelerine yönelik olarak Kamu İhale Kurulu tarafından 28.01.2016 tarih ve 2016/DK.D-10 nolu karar alınmıştır. Söz konusu karar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen “uygulamayı yönlendirme” görevi çerçevesinde alınmış ve gerekçe olarak da 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesi gösterilmiştir. Analizde bu kararın mahiyeti ve neticeleri üzerinde durulacaktır.

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

ŞİRKET BÖLÜNMELERİNE YÖNELİK OLARAK ALINAN KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

 

1. Kararın Özeti

KİK’in Düzenleyici Kurul Kararı şirket bölünmeleri ile ihalelerde avantaj sağlamanın önüne geçmeyici amaçlamaktadır. Kararın genel mantığı bunu bizlere vermektedir.

Kararda şirket bölünmeleri neticesinde yeterlik uygulamalarının nasıl yapılacağı üzerinde durulmaktadır. Karara göre, iki temel ayrım uygulamaya yön vermektedir. Bölünen şirketin infisah (Ortadan kalkma) edip etmemesi, faaliyet alanı bazında bölünme olup olmaması.

Bölünen şirketin infisah etmediği, yani varlığını devam ettirdiği hallerde bölünen şirketin sahip olduğu hiçbir belge yavru şirket veya malvarlığı devrolunan mevcut şirket tarafından kullanılamayacaktır. Yani bölünen şirket hayatına devam ettiği müddetçe sahip olunan hiçbir yeterlik belgesi diğer şirketlere geçmemektedir.

Bu birinci şartla birlikte diğer bir şartta faaliyet bazlı bölünmenin olmasıdır. Bölünmeler çeşitli şekillerde gerçekleşebilmektedir. Coğrafi bazlı, faaliyet bazlı veya iş bazlı bölünme mümkündür. Eğer faaliyet bazlı bir bölünme yoksa, bölünen şirket tamamen ortadan kalksa da sahip olduğu belgeler yine kullanılamamaktadır. Buna göre, araç kiralama ve temizlik alanlarında faaliyette bulunan bir şirketin bölünmesi ve örneğin temizlik faaliyetinin iki firma tarafından da yapılacak olması halinde, yeterlik belgeleri bu firmalar tarafından kullanılamayacaktır. Görüleceği üzere amaç, bölünmelerin önüne geçmektir.

Yeterlik belgelerinin bölünmelerde bu şartlarla ele alınacak olmasına karşın, yasaklılık tamamen zıt bir yaklaşımla karara konu edilmiştir. Yeterlik kriterleri bölünen şirket varlığını devam ettirirse, yavru şirkete veya malvarlığı devrolunan mevcut şirkete geçmiyorken, kararda yer verilen şu ifadeler sebebiyle yasaklılık bu şirketlere geçmektedir.

“Bölünerek infisah etmeyen şirket hakkında yasaklama kararı bulunması halinde, mevcudiyetini devam ettiren şirket hakkındaki yasaklama kararının geçerliğini devam ettireceğine ve infisah etsin veya etmesin bölünen şirketin yasaklılık süresi boyunca bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan mevcut şirketlerin ihalelere katılamayacağına,”

 

2. Kararın Değerlendirilmesi

Şirket bölünmeleri konusunda yeni bir karar alınması sevindirici; ancak, alınan kararın gerçek hayattan uzak oluşu ve düzenlemeler arasındaki tutarsızlıklar üzücüdür.

Bu kısımda şirket bölünmesine yönelik olarak alınan kararın sağlıklı olmadığı üzerinde durulmakta ve aşağıda sayılan gerekçelerle yeniden gözden geçirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

2.1. Şirket bölünmeleri ticaret sicili ile gerçekleşir ve sicile itiraz usulleri 6102 sayılı Kanunda hüküm altına alınmıştır. Ticaret siciline kaydolan bir bölünmenin ihale mevzuatı karşısında geçersiz olduğunu iddia etmek ve bu iddiamızı da sadece bir karara dayandırmak çok mümkün gözükmemektedir. Ticaret sicili gerçeğinin olduğu bir yerde, alınan düzenleyici kurul kararının pratik uygulaması ancak ve ancak bu kararın ticaret sicil müdürlükleri nezdinde dikkate alınması halinde mümkün olabilecektir.

2.2. Kararın gerekçesi 6102 sayılı Kanunun yürürlüğe girmiş olması gösterilmekte, ancak, Karar 6102 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden yaklaşık 3,5 yıl sonra alınmaktadır. Bu süre boyunca 6102 sayılı Kanun yürürlükte olmasına karşın yapılan uygulamaların tamamına yakını önceki kurul kararına dayandırılmaktadır. Madem 6102 kanun değişikliği ile bu karar alınıyor, bu süre boyunca önceki kurul kararı düzenlemelerine göre alınan kararlar dayanaktan yoksun mu oluyor?

2.3. Kararın genel mantığı içerisinde yasal dayanaklar kullanılmamaktadır. Yani, yeterlik kriterleri ile yasaklılık uygulamalarının neden bu şekilde olacağı Kanun maddeleri referans alınarak izah edilmemektedir.

2.4. Karar şirketlerin bölünmesi uygulamasının neden getirildiği gerçeğinden ziyade, şirket bölünmeleriyle ihalelerde avantaj sağlamanın önüne geçmek amacıyla alınmıştır. Ancak, Karar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda yer verilen maddelere, maddelerin gerekçelerine ve bölünmenin temel amacına uygun gözükmemektedir.

2.5. Karar kendi içerisinde tutarsızdır. Yeterlik belgelerinin bölünen şirketin varlığını devam ettirmesi halinde yavru şirkete veya malvarlığı devrolunan mevcut şirkete geçmemesine karşın, yasaklılık uygulamalarının geçmesi tutarsızlıktır.

“… infisah etsin veya etmesin bölünen şirketin yasaklılık süresi boyunca bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan mevcut şirketlerin ihalelere katılamayacağına”

2.6. Alınan Karar aynı zamanda yeterlik belgelerinin amacıyla da uyumlu değildir. Örneğin, araç kiralama ve temizlik işiyle uğraşan ve temizlik işi toplam ciro içerisinde % 99’luk bir paya sahip olan firmanın temizlik faaliyeti alanını yavru şirkete veya mevcut bir şirkete devretmesi halinde, şirket tamamen ortadan kalkmadığı için, % 99’luk ciro devredilmiş olsa da, yavru şirket veya malvarlığı devrolunan şirket bu ciroyu kullanamayacaktır. Bağlı olarak iş deneyim belgelerini ve bilançoyu da kullanamayacaktır.

Ancak, geride kalan ve sadece % 1’lik payı olan ve araç kiralama işiyle uğraşan şirket temizlik faaliyet alanını devretse de temizlik iş deneyim belgelerini yine kullanabilecek ve cironun tamamının da yine ihalelerde yeterlik belgesi olarak sunabilecektir. Bu durum belgelerin mahiyetleri ile uyumlu değildir.

Ciro neden istenir veya iş deneyim belgesi neden talep edilir?

Kararda iş deneyim belgesi ve ciroya ilişkin olarak şu ifadelere yer verilmektedir:

“Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde, bölünen şirket namına düzenlenen iş deneyim belgelerinin sadece bu şirket tarafından kullanılabileceğine”

“Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde, bölünen şirkete ait cironun sadece bölünen şirket tarafından kullanılabileceğine”

İş deneyim belgesi uzmanlığı ve ihale konusu alanda tecrübeyi yansıtır. Bölünen şirket bu faaliyet alanını, uzmanlığını, tecrübesini tamamen devretmiş olsa da, eğer kendisi faaliyetine devam ediyorsa, iş deneyim belgelerini bölünen şirket kullanmaya devam edecektir. Bu tam anlamıyla ehil olmayan bir kişiye iş vermek anlamına gelecektir.

Benzer şekilde, ciro iş yapma kapasitesini gösterir ve gelir tablosundan veya kestiği faturalardan hesaplama yapılır. Kişi cirosunun % 99’unu oluşturan bir kısmı bölmüş olsa da, sanki hiç bölmemiş gibi cirosunu kullanmaya devam edecektir. Ama kapasitesi kalmamış, büyüklüğünü kaybetmiş, iş yapma kabiliyeti ortadan kalkmış bir kişinin bu belgeyi kullanacak olması yine doğru değildir.

Bilançoda da aynı durum geçerlidir.

Neticede, mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak istenilen iş deneyim belgesi ile ekonomik ve mali yeterlik belgelerinin talep edilme amacı tamamen bir kenara bırakılmakta ve bölünme ile sağlanan avantajların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Bu yaklaşım doğru olmadığı gibi yasal da değildir.

Şirket bölünmelerinin kötü niyetli kullanıldığı ve bu kullanım alanlarının yaygınlaştığı kesin. Ancak, kötü niyetli uygulamaları sonlandırmanın yöntemi bu olamayacağı gibi, iyi niyetli uygulamaların önüne geçecek şekilde de bir karar almanın faydalı olmayacağı düşünülmektedir.

2.7. Kararda yasaklılıkla ilgili kısmın yasal dayanağı gösterilmemektedir. Yavru şirket veya malvarlığı devrolunan şirketin bölünen şirketin yasaklı olmasından kaynaklı olarak ihalelere katılamamasına gerekçe olarak kararda şu ifadeler kullanılmaktadır:

“Hal böyle olmakla birlikte; her iki bölünme türünde de yasaklama kararının hüküm ve sonuçlarının bölünme sonucu oluşan veya mal varlığı devrolunan şirkete sirayet etmeyeceğinin kabulü, esas olarak ticaret hukuku müessesesi olan şirket bölünmelerinin kamu ihale mevzuatında öngörülen yasaklama müessesini etkisiz hale getirmesi anlamına geleceğinden, …”

İfadelere bakıldığında, yasal dayanağa yer verilmediği sadece yasaklama müessesesinin etkisiz hale geleceği gerekçe olarak kullanılmaktadır. Ancak, yaptırımların muhakkak yasal dayanağının olması gerekmektedir. Yaptırımların yorumla genişletilebilmesi yine mümkün değildir. Bu sebeple, bu ifadelerin yasal dayanağının olmadığı düşünülmektedir.

 

3. Olması Gereken Uygulama

“Şirketler Hukuku & İhale Mevzuatı İlişkisi” adlı kitabımızda şirketlerin yeniden yapılandırılma halleri ile ihale mevzuatı arasında bağlantı kurulmaya çalışılmıştır. Detayı ile kitapta izah edilmekle birlikte doğru uygulama kanaatimizce şu şekilde olmalıdır:

3.1. Bir şirket bölündüğünde değerinin belli bir kısmını kaybeder. Bölünme sözleşme ve anlaşmalarında yer verilmek şartıyla, bölünen şirketlerin yüzde kaçlık kısmını böldükleri veya piyasa değerlerinin hangi oranda azaldığı üzerinden hareketle sorun çözülmelidir. Bu durum yeterlikle birebir uyumlu olacaktır. Yani bir şirket yavru şirket kurmak şeklinde bölünmüşse ve yavru şirkete piyasa değerinin % 30’u intikal etmişse, yeterlik kriterleri bu oranlar üzerinden kullanılacaktır. Bu durum güçle ve kapasite ile yakından ilgilidir.

3.2. Yasaklılık uygulamasının ise şu şekilde çözümlenmesi gerekir: Bölünen şirketin yasaklı olması halinde, yavru şirketin de yasaklı olması ancak malvarlığı devrolunan mevcut şirketin ise ortaklık durumuna göre yasaklılığına karar verilmesi gerekir.

3.3. Şirketlerin yeniden yapılandırılmalarına yönelik olarak Kanunlarda değişiklik yapılması gerekir.