Şirket Birleşmeleri ve İş Deneyim Belgesi Arasındaki İlişki

İhale (Ortak-Diğer) 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Genel
Şirket Birleşmeleri ve İş Deneyim Belgesi Arasındaki İlişki
Özeti :

Şirketlerin yeniden yapılandırmaları (Birleşme, bölünme ve tür değiştirme) son yıllarda artış eğilimi göstermektedir. İhale mevzuatı açısından da şirket birleşme ve bölünmeleri ile tür değiştirmeleri önemlidir. Birleşme halinde iş deneyim belgelerinin nasıl ele alınacağı analizde ele alınmaktadır.

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

Şirket Birleşmeleri ve İş Deneyim Belgesi Arasındaki İlişki

Ticaret şirketlerinde birleşme, birçok şirketin malvarlıklarını tasfiye etmeksizin ya içlerinden birinin bünyesinde ya da yeni kurulan bir şirkette birleşmeleri ve bu birleşmeye katılan şirketlerin belirli bir değiştirme ölçüsüne göre meydana gelen yeni şirkette pay sahibi olmalarıdır.

6102 sayılı Kanunda şirket birleşmelerinin sonuçlarını ve mahiyetini izah eden iş deneyim belgesi açısından önemli düzenlemeleri şu şekildedir:

136 ncı maddenin dördüncü fıkrası;

“Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir.”

153 üncü maddenin birinci fıkrası;

“Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer.”

Bu düzenlemelere göre, şirket birleşmelerinde külli halefiyet ilkesinin geçerli olduğunu ve birleşme neticesinde devralan şirketin devrolunan şirketteki bütün aktifi ve pasifi kendiliğinden aldığını görmekteyiz.

Söz konusu düzenlemelerde dikkatimizi çeken bazı hususlar bulunmaktadır. Öncelikle “kül” bütün, tüm, tamamı anlamlarına gelmektedir ve bir şirketin sadece kaynakları değil varlıkları da geçmektedir. O halde borcun alacaktan ayrılma imkânı olmadığı gibi, şirketin sahip olduğu hakların da ayrılması söz konusu olamayacaktır.

İkinci olarak, düzenlemede “kendiliğinden” ifadesi kullanılmaktadır. Bu ifade otomatik olarak devrolunan şirketteki her türlü hakkın yeni şirkete geçmesi anlamına gelir ki, iş deneyim belgesi açısından, devralan şirket ismiyle yenisinin düzenlenmesine dahi gerek bulunmamaktadır.

Üçüncü olarak, Kanunda “geçer” kelimesine yer verilmiştir. Devir anlamına gelmeyen, devretme anlamına gelmeyen geçer kelimesinde şirketlerin birbirinin devamı olmasa da, aktif ve pasifler veya haklar açısından birbirinin devamı olduğu sonucunu bizlere vermektedir.

Bu sebeplerle; şirketlerin sahip oldukları iş deneyim belgeleri şirket birleşmeleri neticesinde devralan şirkete geçecek ve devralan şirket tarafından ikinci bir işleme gerek kalmaksızın kullanılabilecektir.

İhalelerde, sunulan iş deneyim belgesindeki ticaret unvanı ile ihaleye katılan ticaret unvanının farklı olduğu hallerde, eğer bu farklılık şirket birleşmesinden kaynaklı ise sorun olarak görülmeyecek ve istekli ihale dışı bırakılmayacaktır.

Burada özellikle şirketlerin birleşme tarihlerinin iş deneyim belgelerindeki 1 ve 5 yıllık süreleri nasıl etkileyeceği üzerinde de durmak gerekir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre;

“Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.”

62 nci maddesine göre de;

“Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.”

Kanunda yer alan her iki düzenlemede de dikkatimizi çeken hususun iş deneyim belgesine sahip ortağın şirketlerde yüzde elliden fazla hisseye sahip olduğudur. Yani, iş deneyim belgesi sahibi kişi korunmaktadır. Burada iş deneyim belgesi sahibinin iş deneyim belgesi alındıktan sonra şirketten gönderilmemesi, iş deneyim belgesi kullanılan kişinin belli bir süre korunması ve bu korumanın da teminat süresi sonuna kadar devam etmesi amaçlanmaktadır.

Kanunda “tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde” ve “hissesine sahip olduğu tüzel kişiler” ifadelerine yer verilmektedir. Burada yer verilen tüzel kişi ifadesinin şirket birleşmelerinde ele alınması önemlidir. Şirket birleşmeleri neticesinde devralan şirketin yeni bir şirket olduğu şüphesizdir. Ancak, bu yeni şirket eskisinin tüm hak ve borçlarına sahip bir şirkettir. Bu yapısıyla, tüzel kişi ifadesinin birleşme öncesi ve sonrası şirketlerin tamamını kapsayıcı bir ifade olduğu değerlendirilmektedir. Yani, birleşme tarihi itibarıyla en az bir veya beş yıllık sürelerin yeniden başlaması her zaman gerekmemektedir. Böyle bir yaklaşımın ortaya konulmaması şirket birleşmeleriyle amaçlanan ve tüm aktif ve pasifin yeni şirkete geçeceği ilkesini anlamsız kılacaktır. İlave olarak KİK kararlarında ve Danıştay kararında bu sürenin şirket birleşmelerinde yeniden başlaması gerektiği aksi halde bu sürelerin şirket birleşmeleri ile aşılacağı yaklaşımı öne sürülmektedir ki, bu tespit doğru değildir. Kanunda yapılan düzenleme şirketin veya hak ve borçlarına sahip olduğu şirketin hâkim hissesinin bir bütün halinde iş deneyim belgesi kullanılan kişi üzerinde olmasıdır.

Ancak, özellikle bu noktada tüzel kişiliği olmayan adi şirketlerde geçen sürelerin tüzel kişilikte geçmiş gibi kabul edilemeyeceğinden hareketle, adi şirketin tüzel kişiliğe sahip başka bir şirket tarafından devralınması halinde, tüzel kişilikteki sürelerin yeniden başlaması gerektiği düşünülmektedir. Kanunda açık bir şekilde tüzel kişi ifadesine yer verilmektedir. Adi şirketlerin Yargıtay kararlarına ve doktrinde kabul edilen görüşe göre tüzel kişiliği yoktur. Tüzel kişiliği olan bir şirket tarafından alınması halinde, tüzel kişilikte geçmiş bir süre olamayacağı için sürelerin tüzel kişilik bünyesinde ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

Tam da bu noktada, şirket birleşmelerinde hakların korunması ortağın iş deneyim belgesinin kullanılması kavramı ile irtibatlandırılmalıdır.

Şirket birleşmelerinde hakların korunması ilkesi bulunmaktadır. 6102 sayılı Kanunun “Ortaklık payının ve haklarının korunması” başlıklı 140 ıncı maddesine göre;

(1) Devrolunan şirketin ortaklarının, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. Bu istem hakkı, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ve önem taşıyan diğer hususlar dikkate alınarak hesaplanır.

(2) Ortaklık paylarının değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması şartıyla, bir denkleştirme ödenmesi öngörülebilir.

(3) Devrolunan şirketin oydan yoksun paylarına sahip ortaklarına aynı değerde, oydan yoksun veya oy hakkını haiz paylar verilir.

(4) Devrolunan şirkette mevcut bulunan paylara bağlı imtiyaz hakları karşılığında, devralan şirkette eş değerde haklar veya uygun bir karşılık verilir.

(5) Devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine, eş değerli haklar tanımak veya intifa senetlerini, birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki gerçek değeriyle satın almak zorundadır.”

Sermaye artırımı başlıklı 142 nci maddesine göre;

Devralma yoluyla birleşmede, devralan şirket, sermayesini, devrolunan şirketin ortaklarının haklarının korunabilmesi için gerekli olan düzeyde, artırmak zorundadır.”

Yukarıda yer verilen düzenlemelere göre, şirket birleşmelerinde devralan şirketteki hisse oranları hakların korunması ilkesine göre belirlenmekte, devralma yoluyla birleşmede ise şirket sermayesi artırılmaktadır.

İş deneyim belgesinin 1 ve 5 yıllık süre geçtikten sonra kullanılması hali ile şirket birleşmelerinin hakların korunması durumu bir arada ele alındığında;

  1. Birleşme öncesinde, iş deneyim belgesine sahip olan hissedar, birleşme sonrasında da yüzde elliden fazla hisseye sahipse, söz konusu süre kesintisiz olarak ele alınacak; yani, birleşme ile süre yeniden başlamayacaktır.
  2. İş deneyim belgesine sahip olan hissedar, devralan şirkette yüzde elliden daha düşük bir hisseye sahip olursa ve tamamlanması gerekli olan 1 ve 5 yıllık süreler geçmemişse, söz konusu iş deneyim belgesi devralan şirket tarafından kullanılamayacağı gibi, devralan şirket ortağının iş deneyim belgesini de kullanamayacaktır.
  3. Birleşme öncesinde, iş deneyim belgesine sahip olan hissedar 1 ve 5 yıllık süreleri tamamlamışsa, devralan şirkette yeniden sürelerin geçmesine gerek bulunmamaktadır. Devralan şirket süreler geçtiği için bu belgeleri kullanabilecektir. Ancak, bu halde de iş deneyim belgesi kullanılacak kişinin hakim hissedar olması gerekir.
  4. Birleşme sözleşme süreci içerisinde ortaya çıkmış ve ortağının iş deneyim belgesi kullanılıyorsa, birleşme sonrasında iş deneyim belgesi kullanılan ortağın yine yüzde elliden fazla hisseye sahip olması gerekmektedir ve bu oranın devralan şirkette teminat süresi sonuna kadar korunması gerekir.
  5. Birleşmeye katılan şirketlerin tüzel kişilikleri araştırılmalı ve tüzel kişiliği olmayan bir şirketin birleşmeye katılma halinin ayrı ele alınması gerekir. Tüzel kişiliği olmayan bir şirketin ortağının iş deneyim belgesini kullanması mümkündür; ancak, bu iş deneyim belgesinin şirket birleşmesi neticesinde tüzel kişiliği olan bir şirkette geçmiş gibi kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir.