YENİ DÜZENLEMELER VE YARGI KARARLARI ÇERÇEVESİNDE KAMU ZARARI (MALİ HUKUK SAYI: 160, TEMMUZ_AĞUSTOS 2012)

Giriş

Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunuyla getirilen bir kavramdır. Mülga 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nda anılan kavramın yerine ‘kişi borcu’ ifadesi kullanılmıştır.

1050 sayılı Kanun döneminde kullanılan kişi borcu kavramı bütçe içi ve bütçe dışı işlemlerden doğan yersiz, fazla ve haksız ödemeler ile aylık ve aylıkla birlikte peşin ödenmesi gereken diğer mali haklar gibi ödendiği dönemde mevzuata uygun olan ancak, aylıksız izinli olarak veya istifaen görevden ayrılma neticesinde haksız ödemeye dönüşen işlemleri de kapsamaktadır.

5018 sayılı Kanunun kamu zararını düzenleyen 71’inci maddesinde; ödendiği dönemde mevzuata uygun olup sonradan haksız ödemeye dönüşen harcamalar, kamu zararı olarak nitelendirilmemektedir. Bu tür işlemler, 20/02/2005 tarih ve 25379 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü’nün 16 Sıra Nolu Kişilerden Alacaklar Genel Tebliği çerçevesinde takip edilmektedir.

Mevzuata aykırı olarak gerçekleşip aşağıda açıklandığı üzere kamu zararının diğer unsurlarını da içeren ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olan işlemler 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin kapsamına girmektedir.         

Bu çalışmamızda, kamu zararı hususuna etki eden;

• 17/12/2011 tarih ve 28145 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sayıştay Denetim Yönetmeliği,
• 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (KHK),
• 1 Temmuz 2012 tarihi itibarıyla yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

ile getirilen yeni düzenlemeler yargı kararları eşliğinde ele alınacaktır. İlave olarak, kamu zararının kapsamına girmeyip 16 Nolu Kişilerden Alacaklar Genel Tebliğine göre takibi yapılan alacaklarla ilgili hususlara değinilecektir.

1. Sayıştay Denetim Yönetmeliği Çerçevesinde Kamu Zararı

Bilindiği üzere, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Bahse konu tanım, 17/12/2011 tarih ve 28145 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sayıştay Denetim Yönetmeliği ile açıklığa kavuşturulmuştur. Söz konusu Yönetmeliğin 43’üncü maddesine göre; kamu zararının tespiti ile kamu görevlilerine sorumluluk yöneltilmesinde;

• Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,
• Bu mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,
• Zararın oluşmasına kamu görevlilerinin neden olması,
• Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya  eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması

şartlarının birlikte oluşması gerekmektedir. Bu şartların tamamının oluşmaması halinde kamu zararından söz edilemeyecektir. Bu minvalde, kamu zararı kapsamına nelerin hangi şartlarda gireceği hususunu açıklığa kavuşturmak için kamu zararının unsurlarına değinmekte fayda bulunmaktadır.

• Kamu zararının unsurları

5018 sayılı Kanun, Sayıştay Denetim Yönetmeliği ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde kamu zararının unsurlarına aşağıda yer verilmektedir.

• Kamu görevlisi ifadesinin tanımı ve mali sorumluluk yüklenebilecek kişiler

5018 sayılı Kanuna göre kamu zararının kurucu unsurlarından birisi kamu görevlisidir. Bu görevlilerin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemler sonucunda kamu zararı oluşmaktadır. Bu bağlamda, bir kamu zararından bahsedilebilmesi için, kamu zararına kamu görevlisinin neden olması gerekmektedir.

Ancak, 5018 sayılı Kanunda kamu görevlisinin tanımı yapılmamıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinde “kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tanımlanmıştır.

Diğer taraftan, kamu görevlilerinin hak ve yükümlülüklerini belirleyen genel kanun olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinde sayılan istihdam şekilleri arasında ‘seçilme’ yoluyla kamu faaliyetine dahil olanlar sayılmamaktadır.

İlave olarak, 5018 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesi ile siyasi sorumluluğu olduğu kabul edilen bakanların, hukuki ve mali konularda Başbakana ve Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı sorumlulukları bulunmaktadır. Anılan maddelerin hükümleri dikkate alındığında, Sayıştay ilamı veya inceleme, denetim ve kontrol raporları ile doğrudan bakanlara mali sorumluluk yüklenilmesinin imkan dahilinde olmadığı değerlendirilmektedir.

14/06/2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nda belirtildiği üzere, harcama yetkilisine, gerçekleştirme görevlisine ve muhasebe yetkilisine, mevzuatında belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde, mali sorumluluk yüklenebilmektedir. Üst yöneticilere mali sorumluluk yüklenmesi hususu ise söz konusu Karar ile şarta bağlanmıştır.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7’nci maddesinde; sorumlular ve sorumluluk hallerinin belirlenmesinde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili olarak diğer kanunlarda belirtilen hükümlerin esas alınacağı ifade edilmektedir.

5018 sayılı Kanunun 31’nci maddesiyle kamu idarelerinde her bir biriminin en üst amirine (genel müdür, başkan vs.) harcama yetkisi verilmiştir. Anılan Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde ise harcama sürecinde yer alan gerçekleştirme görevlilerinin ve harcama yetkililerinin yapılan harcamaların usulüne uygun olmasından sorumlu oldukları belirtilmiştir.

31/12/2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayımlanan 1 Seri Nolu Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ’de harcama yetkilisinin kimler olacağı belirtilmiş, üst yönetici ve yardımcılarına harcama yetkisinin birleştirilmesi suretiyle de harcama yetkisi verilemeyeceği ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, 1050 sayılı Kanun döneminde bakanlar ve üst yöneticiler sırasıyla birinci derece ve ikinci derece ita amiri olup harcama sürecinde yer almaktaydı. Ancak, 5018 sayılı Kanunla bakanlar, üst yöneticiler ve yardımcıları harcama sürecinden çıkarılmıştır. Uygulamada bazen 1050 sayılı Kanundan kalan alışkanlıkla harcama belgelerinin eki, söz konusu yetkililere imzalatılabilmektedir. Bu tür uygulamalar mali sorumluluk atfedilecek gerçek sorumluyu bulma hususunda karmaşaya sebep olabilmektedir.

Bu bağlamda, özel mevzuatında (kamu idarelerinin kuruluş kanunlarında ve kurumların hizmet üretimine yön veren özel düzenlemelerde) bakan, üst yönetici ve yardımcılarının harcama sürecinde yer aldığına dair özel bir hüküm yoksa, söz konusu yetkililer harcama sürecine dahil edilmemelidir.

1.1.2. Sorumlu ve ilgili

Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte,

• Kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisi ‘sorumlu’,
• Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişiler ise ‘ilgili’

olarak tanımlanmış olup, bu kişiler de kamu zararının tahsilinde muhatap olarak kabul edilmiştir.

1.1.3. Kusur

5018 sayılı Kanun, kusurlu sorumluluk prensibini getirmiştir. Bu durumda, kamu görevlisinin kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle mali sorumluluğa muhatap olabilmesi için mevzuata aykırılık tek başına hiçbir zaman yeterli değildir. Mutlaka kasıt kusur veya ihmalin varlığının da tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak, 5018 sayılı Kanun kasıt, kusur ve ihmalden ne anlaşılması gerektiğini düzenlememiştir.

Bu kavramları sorumluluk hukuku çerçevesinde incelediğimizde; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41’inci maddesini ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49’uncu maddesini dikkate almak gerekmektedir.

818 sayılı Kanununun 41’ inci maddesinin birinci fıkrasına göre, kasten veya ihmal sonucunda, “haksız bir surette”, diğer bir kimseye bir zarar veren şahıs, o zararı tazmin etmek zorundadır. 6098 sayılı Kanunun 49’uncu maddesiyle kast ve ihmalin, kusurun çeşitlerinden olduğu göz önünde tutularak, söz konusu fıkra, ‘kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.’ şekline dönüştürülmüştür.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16/07/2003 tarih, E. 2003/11-756 ve K. 2003/743 sayılı Kararında kusurla ilgili olarak şu açıklamaları yer verilmiştir: “Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Genel kabul görmüş tanıma göre, kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmamasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup, bu kınama o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Kusur kast ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılır. Kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesidir. İhmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir.”

Kasıt ve ihmal ayrımı sorumluluk hukukunda, ceza hukukundaki kadar büyük önem taşımamaktadır. Sorumlu, ister kasten ister ihmalle bir zarara sebebiyet versin, tazmin borcuyla yükümlüdür. Bu bakımdan hafif bir ihmalde sorumluluğun sebebi olabilir. İhmalin belirlenmesi ve değerlendirilmesinde, sorumlu kişinin, yani failin kişiliği veya ferdi durumları göz önünde tutulmamaktadır. İhmalin ölçüsü objektiftir. Burada orta seviyede, aklı başında (normal), makul bir kişinin somut bir olayda durumun özellik ve gereklerine göre alması gerekli tedbirler, göstereceği özene, harcadığı çabaya göre ihmal değerlendirilmektedir.

Kast ise iki unsurdan oluşmaktadır. Bunlar, tasarlama ve isteme unsurlarıdır. Tasarlama unsuru, hukuka aykırı sonucun, fail tarafından tasarlanmasını, bilinmesini, öngörülmesini ifade eder. İrade ise, bu sonucun fail tarafından istenmesi kabul edilmesidir. Fail, zararlı sonucun bilinci içinde olduğu kadar hukuka aykırılık bilinci içinde de olmalıdır (Sarıyar, 2008).

İlave olarak, konusu suç teşkil eden bir eylemle kamu zararına sebebiyet verilmesi hususu 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan fıkrada; “Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu fıkrada bahsedilen eylemlerin nitelikleri gereği kasta dayanan eylemler olduğu değerlendirilmektedir. Burada mali sorumluluk tek başına yeterli olmayıp, Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda da bulunmak gerekmektedir.

1.1.4. Mevzuata aykırılık

Mali sorumluluğun bir başka şartı da mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmiş olmasıdır. Mevzuata aykırılık 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin 3’üncü fıkrası gereği kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucuna göre tespit edilmektedir.

Anılan fıkra hükmü dikkate alındığında; yargı mercileri, idarelerin denetim ve inceleme yetkisine sahip personeli ile harcama birimlerinde kontrol görevini ifa eden gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilileri ve strateji geliştirme birimlerinde ön mali kontrol yetkisini haiz personelin mevzuata aykırılığın tespitine yetkili olduğu değerlendirilmektedir.

1.1.5. Zarar

Zarar, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. 5018 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde;

• Kamu kaynağı, ‘borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dâhil  kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri,
• Kamu geliri ise ‘kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirler’

olarak tanımlanmaktadır.

Bahse konu tanımlar dikkate alındığında, kamu görevlilerine mali sorumluluk yüklenebilmesi için kamu görevlilerinin mevzuata aykırı davranışlarının 5018 sayılı Kanunda kamu kaynağı olarak tanımlanan değerlere bir zarar vermesi gerekmektedir.

İlave olarak, bir mevzunun kamu zararı olarak addedilebilmesi için 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde 6 bent olarak sayılan hallerden birinin kapsamına girmesi gerekmektedir.

Bu konuda 04/02/2012 tarih ve 28194 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Danıştay İkinci Dairesinin kararı uygulamaya ışık tutması açısından önem arz etmektedir.

Anılan kararda özetle, “5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için;

• Kanunun 71’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan tanımdan ziyade, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve kamu zararı olarak kabul edilen;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (mülga)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

durumlarından birisinin gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmak gerekeceği,

• Yukarıda yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu,
• Söz konusu bentler bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiği,

• 71’inci maddenin birinci fıkrasındaki, "mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal" ibaresini anılan bentlerle belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerektiği

ifade edilmektedir.

Söz konusu karar dikkate alındığında, kamu zararının kapsamına; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi alımların gerçekleştirilmesi sırasındaki fazla ve yersiz ödemeler ile idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılmasının girdiği değerlendirilmektedir.

1.1.6. Nedensellik bağı                               

Hukuki sorumluluğu doğuran şartlar arasında illiyet bağı (nedensellik bağı) büyük bir önem taşımaktadır. İlliyet bağı, sorumluluğun asli şartı ve tazminat hukukunun temel ilkesi olarak görülmektedir. Bu şart olmaksızın bir şahsın sorumluluğu düşünülemez. İlliyet kavramı, zararlı sonuçla sorumluluğu doğuran davranış veya olay arasında bir sebep-sonuç bağının bulunmasını gerektirmektedir. Hukukta, gerçekleşen zararla sorumluluğu doğuran olay veya davranış arasındaki sebep-sonuç ilişkisine, genel anlamda illiyet bağı denilmektedir (Eren, 2008).

Bu bağlamda, nedensellik bağı ortaya çıkan zarar ile kamu görevlisinin davranışı arasındaki bağlantıyı ifade etmektedir. Buna göre, kamu zararından söz edebilmek için oluşan zarar ile buna sebep olan kamu görevlisinin fiili arasında bir bağ kurulmalıdır.

Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri sonucunda ortaya çıkan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden kaynaklanmalıdır ki kamu görevlisi sorumlu tutulabilsin. Bu nedenle, illiyet bağının kurulamadığı durumlarda, bir zarar olsa dahi kamu görevlisine mali sorumluluk yüklenmemelidir.

2. 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle Birlikte Kamu Zararının Takibinde Meydana Gelen Değişiklikler

Bilindiği üzere, Kamu Zararının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik gereğince, rızaen tahsil edilemeyen ve hukuki yollarla takibe başlanmasına karar verilen veya cebri icra aşamasına gelen kamu zararına yönelik takip dosyaları, ilgisine göre Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğüne veya muhakemat müdürlüklerine gönderilmekteydi. 659 sayılı KHK ile birlikte rızaen tahsil edilemeyen kamu zararlarının, hükmen veya icra yoluyla tahsili için ilgili idarenin hukuk müşavirliğine iletilmesi gerekmektedir.

Söz konusu KHK’nın ilkeleri arasında;

• İdarelerin taraf oldukları uyuşmazlıklarda, davalı ve davacının hak ve menfaatlerini dengeli olarak değerlendirmesi,
• Adil ve hakkaniyete uygun olarak uyuşmazlığın çözümlenmesi,
• Davaların takibinde, mahkeme kararlarının hukuka uygun olarak, adil, süratli ve en az masrafla verilebilmesine yardımcı olunması,

hususları sayılmaktadır.

            Anılan ilkeler ve KHK’nın 1’inci maddesiyle; hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve ‘usul ekonomisi’ne uygun olarak çözülmesi, diğer bir ifadeyle yasal düzenlemeler çerçevesinde yargılamanın kolaylaştırılması, yargılamada öngörülen olağan zaman süresinin aşılmaması ve gereksiz gider yapılmaması amaçlanmaktadır (Yılmaz, 2008).

Bu doğrultuda, idareler uyuşmazlıkları hakkaniyetine uygun olarak çözmeye özen göstermelidir. Ayrıca, KHK’nın 9’uncu maddesi çerçevesinde, idarelerin dava yoluna başvurmadan önce karşı tarafı sulha davet etmesi esastır.

            İlave olarak adı geçen Kararname ile maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, kamu alacaklarından vazgeçmeye veya terkin etmeye hak ve menfaatin değeri dikkate alınmak suretiyle;

• Tutara ilişkin olmayanlar ile 1.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (1.000.000 Türk Lirası dahil) hukuk biriminin görüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst yönetici,
• 000.000 Türk Lirasından fazla olanlardan 10.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (10.000.000 Türk Lirası dahil), hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü alınarak, üst yöneticinin teklifi üzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın teklifi üzerine Bakan,
• 000.000 Türk Lirasından fazla olanlarda, ilgili bakanlık hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak, ilgili bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu,

yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle anılan Kararnamede belirlenen şekilde alt kademelere devredebilir.

            Bahse konu limitler dikkate alınarak, taksitlendirilecek, terkin edilecek veya vazgeçilecek kamu zararı tutarları yetkili makamlara iletilmelidir.

3. Türk Borçlar Kanununun 16 Nolu Kişilerden Alacaklar Tebliği ve Kamu Zararına Etkisi

Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü’nce yayımlanan 16 Nolu Tebliğ gereğince; takip ve tahsili gerçekleştirilen askerlik, doğum izni gibi nedenlerle ücretsiz izne ayrılan personele peşin ödenen maaşın çalışılmayan süreye tekabül eden kısmının; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun ‘Sebepsiz zenginleşme (61.m.), Zamanaşımı (66.m.), Zamanaşımını durduran sebepler (132.m.), Zamanaşımını kesen sebepler (133.m.) ve İkrar ve hüküm halinde yeni sürenin başlaması (135.m) ile ilgili maddeleri dikkate alınarak takip ve tahsili gerçekleştirilmektedir.

Ayrıca, 5018 sayılı Kanunun ‘zamanaşımı’ başlıklı 74’üncü maddesinde; kamu zararının meydana geldiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla 10’uncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilememesi durumunda zamanaşımına uğrayacağı hükme bağlanmıştır. Bahse konu hükümde yer alan ‘zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler’ ifadesinin sebepsiz zenginleşmeye konu olan kamu zararları kapsamında, 818 sayılı Borçlar Kanununun 132, 133 ve 135’inci maddelerini ilgilendirdiği görülmektedir.

Bilindiği üzere, 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükten kalkacak, bu Kanunun yerine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girecektir.

Bu bağlamda, Türk Borçlar Kanunu’nun 16 Nolu Kişilerden Alacaklar Tebliği ve 5018 sayılı Kanun ve bu Kanunun ikincil düzenlemesi olan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik kapsamında, takip ve tahsili yapılan kamu zararlarını doğrudan etkileyen maddelerin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerinden farkına aşağıda değinilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun;

• 61’inci maddesinde, “Haklı bir sebep olmaksızın başkasının zararına mal iktisap eden kimse, onu iadeye mecburdur” denildiği halde, 6098 sayılı Kanununun birinci fıkrasında “Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür.” denilmektedir.
• 66’ncı maddesinde öngörülen bir yıllık kısa zamanaşımı süresi, 6098 sayılı Kanunun 82’inci maddesinde iki yıla çıkarılmıştır. Bununla birlikte, aynı maddede öngörülen on yıllık uzun zamanaşımı süresi korunmuş ve madde metni şu şekilde düzenlenmiştir. “Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her halde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.”
• 125’inci maddesi ile düzenlenen 10 yıllık genel zamanaşımı, 6098 sayılı Kanunun 146’ncı maddesiyle aynı şekilde korunmuştur. Ancak, 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesinde kullanılan “her dava” şeklindeki ibare, 6098 sayılı Kanunda “her alacak” şeklinde değiştirilmiştir.
• 132’nci maddesinde düzenlenen ‘zamanaşımını durduran sebepler arasında yer alan, “Vesayet devam ettiği müddetçe vesayet altında bulunanların vasi veya Sulh Hâkimi ve Mahkeme-i Asliye Hâkimleri zimmetinde olan alacakları hakkında.” ifadesi, 6098 sayılı Kanunun 153’üncü maddesiyle vesayet süresince vesayet altında bulunanların vasiden veya vesayet işlemleri nedeniyle Devletten olan alacakları zaman aşımını durduran sebep olarak kabul edilmiştir. Ayrıca, 153’üncü maddenin 7’nci bendiyle ‘alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşmesinde, birleşmenin ileride geçmişe etkili olarak ortadan kalkması durumunda, bu durumun ortaya çıkmasına kadar geçecek sürede’ zamanaşımının duracağına yönelik olarak yeni bir hüküm eklenmiştir. İlave olarak 153’üncü maddede, kamu alacağının takibi ve tahsili sırasında, zamanaşımını durduran sebeplerin ortadan kalktığı günün bitiminde zamanaşımının işlemeye başlayacağı veya zamanaşımı durmadan önce başlamış olan sürenin işlemeye devam edeceği hususuna değinilmiştir.
• 133’üncü maddesinde düzenlenen ‘zamanaşımını kesen sebepler’ 6098 sayılı Kanunun 154’üncü maddesinde; “borçlu borcu ikrar etmişse, özellikle faiz ödemiş veya kısmen ifada bulunmuşsa ya da rehin vermiş veya kefil göstermişse; alacaklı, dava veya def’i yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurmuşsa, icra takibinde bulunmuşsa ya da iflas masasına başvurmuşsa zamanaşımı kesilir” şeklinde düzenlenmiştir.
• 133’üncü maddesinin (1) numaralı bendinde kullanılan “mahsuben bir miktar para” şeklindeki ibare, 6098 sayılı Kanunun 154’üncü maddesinin (1) numaralı bendinde “kısmen ifada bulunmuşsa” şeklinde değiştirilmiştir. Bahse konu değişikliği, 6098 sayılı Kanunun ‘kısmen ifa’ başlıklı 84’üncü maddesinde yer alan “Borcun tamamı belli ve muaccel ise, alacaklı kısmen ifayı reddedebilir. Alacaklı kısmen ifayı kabul ederse borçlu, borcun kendisi tarafından ikrar olunan kısmını ifadan kaçınamaz.” hükmüyle birlikte değerlendirmek gerekmektedir.

Diğer taraftan, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun’a göre takip ve tahsili yapılan kamu alacaklarına yönelik zamanaşımı mevzunun 818/6098 sayılı Kanundan bağımsız olarak uygulanması gerekmektedir.

Bu bağlamda, kamu alacağının takibi ve tahsilinden sorumlu birimlerin, 6183 sayılı Kanunun “Zamanaşımının Kesilmesi” başlıklı 103’üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde yer alan ‘tebligat gönderme yoluyla zamanaşımının kesilmesi’ hususunu sebepsiz zenginleşmeye konu işlemler için uygulamaması gerekmektedir. Çünkü, 6183 sayılı Kanunun “Kanunun Şümulü” başlıklı 1’inci maddesine göre haksız iktisaptan doğan alacaklar 6183 sayılı Kanunun kapsamına girmemektedir.

Bu doğrultuda, yapılan tebligata rağmen tahsil edilemeyen sebepsiz zenginleşmeden kaynaklı kamu alacaklarının zamanaşımına uğramaması için 818/6098 sayılı Kanunda belirtilen zaman aşımını engelleyici tedbirlere başvurulmalıdır. Bu hususa yönelik olarak ilgisine göre 818 sayılı Kanunun 135 veya 6098 sayılı Kanunun 156’ncı maddesinde yer alan ‘borcun bir senetle ikrar edilmesi veya bir mahkeme ya da hakem kararına bağlanması durumunda, yeni zamanaşımı süresinin her zaman 10 yıl olacağı’ hükmüne istinaden ‘borç ikrarını içeren bir senet” alınarak yeni zamanaşımının 10 yıla çıkarılmasında fayda görülmektedir.

Diğer taraftan; uygulamada bazen anlam karmaşasına sebep olan zamanaşımının kesilmesi ve durması arasındaki fark Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.6.2001 tarihli ve E. 2001/8-480, K. 2001/519 sayılı Kararında; zamanaşımı kesildiği takdirde daha önce işlemiş olan süre silinmiş, yeniden bir süre işlemeğe başlamış olur. Durma ise evvelce işlemiş zamanaşımı hükmüne hiçbir etki yapmaz.” şeklinde izah edilmiştir.

İlave olarak, uygulamada tartışmalı bir diğer husus olan zamanaşımının başlangıcıyla ilgili olarak Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 30.12.2004 tarihli ve E. 2004/14643, K. 2004/14727 sayılı Kararında; ‘haksız iktisapta zamanaşımı başlangıcı Borçlar Kanunu’nun 66 ncı maddesi uyarınca verme ya da ödeme tarihi değil, zarar görenin verdiğini geri almaya hakkı olduğunu öğrenme tarihidir. Resmi kuruluşlarda bu zamanaşımı başlangıcı dava açmaya yetkili makamın öğrenme tarihidir.’ denilmektedir.

4. Sonuç ve Değerlendirme

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun kamu mali sistemine getirdiği en önemli yeniliklerden birisi; harcama sürecinde yetki sorumluluk dengesinin kurulmasıdır.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 Sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararı’nda da belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için tek şart, genel olarak mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemekte, sorumlulukta sadece mevzuata aykırılık yeterli sayılmaktaydı.

İlave olarak, 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu’na göre harcama sürecinde görevlilerin mali sorumluluklarının tespitinde, ita amirlerinin kural olarak sorumsuzluğu, tahakkuk memuru ve saymanların ise kusursuz sorumlulukları prensibi benimsenmekteydi.

5018 sayılı Kanun ise hesap verebilirliğin ve mali saydamlığın sağlanmasını amaçlamaktadır. Bu minvalde görev, yetki ve sorumlulukların açık olarak tanımlanması mali saydamlığın gereği olarak kabul edilmektedir. Bunun doğal sonucu olarak kamu kaynaklarının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların yetkili kılınmış mercilere hesap verme sorumluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla, tahakkuk memuru ve saymanların kusursuz sorumlu olması yönündeki anlayış 5018 sayılı Kanunla terk edilerek, sorumlulukta kusuru esas alan sisteme geçilmiştir.

5018 sayılı Kanunda tanımlanan ve Sayıştay yönetmelikleri ile açıklığa kavuşturulan kamu zararı kavramı çerçevesinde sorumlulara mali sorumluluk yüklenebilmesi için yukarıda açıklanan kamu zararı unsurlarının somut bir şekilde gerçekleşmesi önem arz etmektedir.

Bahse konu şartlar gerçekleşmeden kamu zararı atfedilmesi durumunda, kamu zararı yüklenen sorumluların ve/veya ilgililerin yargıya başvurması ve mahkemenin kamu idaresi aleyhine sonuçlanması halinde, anılan kişiler ödedikleri avukatlık ücretleri de dâhil olmak üzere yargılama giderleri ve maddi manevi tazminat bedellerini idareden talep edebilecektir. İdare anılan ilave mali yükü, görevini usulüne uygun olarak yerine getirmeyenlere rücu edebilecektir.

Rücu hususuyla ilgili olarak, Danıştay 5. Dairesinin 03/06/2008 ( K:2008/3234, E:2007/7369) tarihli kararında kısaca şu hususlara değinilmektedir:

• Anayasanın 129’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında, ‘Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.’ kuralı öngörülmüş bulunmaktadır.
• 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 'Kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı 13’üncü maddesinde 'Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.’ hükmüne yer verilmiştir.
• Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare bir zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından ödenmesi temel bir kuraldır. Kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı başvurdukları mahkeme veya makamlarca verilen kararlar uyarınca zararlarının ilgili kurumlarca karşılanması ve kurumların genel hükümlere göre sorumlu memurlara rücu hakkı bulunması, ulusal yargı kararlarının uygulanması bakımından açık olarak düzenlenmiş bir konudur.
• Yukarıda anılan Anayasa hükmü, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesi ile rücuyla ilgili genel kurallar göz önünde tutulduğunda, zarara uğradığı yargı kararıyla saptanan kişiye Devlet tarafından tazminat ödendikten sonra sorumlu personele rücu edilmesinin, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesinin bir gereği olduğu ortaya çıkmaktadır.
• Rücu mekanizmasının işletilmesi, kamu kurumunun yetkileri arasında bulunmakla birlikte, idarenin bunu kendiliğinden yapmadığı durumlarda, yurttaşların bunu sağlamak amacıyla idareye başvurmalarına bir engel bulunmamaktadır.
• Kamu hizmeti görevlilerinin kişisel kusurundan kaynaklanan zararın karşılığı olarak ulusal ya da uluslararası bir mahkemece hükmedilen tazminat devlet tarafından zarara uğrayan kişiye ödendikten sonra ilgili kamu kurumu tarafından sorumlu personele rücu edilmemesi, bu yükün toplum üzerinde bırakılması anlamına geleceğinden, her yurttaş ve özellikle kamu görevlilerinin kişisel kusuru nedeniyle zarara uğrayıp yargısal süreci başlatmış olan yurttaşlar, ilgili personele rücu edilmesini sağlamak amacıyla idareye başvurabilir ve bu başvurularının reddi üzerine de dava açma hakkını kullanabilirler. Kamu hizmeti görevlilerinin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinden ve kendi kusurlarından doğan zararı toplum ödemek zorunda değildir.

Bahse konu karar çerçevesinde, kamu zararını tespite yetkisi olanların kamuya ek mali yük getirilmemesini teminen, zararın oluştuğuna dair bütün emareleri toplaması, zararın oluşumuna yönelik olarak yukarıda açıklanan kamu zararı unsurlarının tamamının mevcut olup olmadığını kontrol etmesi önem arz etmektedir.

Ayrıca, 659 sayılı KHK ile getirilen ilkeler ve kamu zararı unsurlarının tam olarak gerçekleşip gerçekleşmediğine dikkat edilmeden kamu personeline mali sorumluluk yöneltilmesi durumunda; personelin moral ve motivasyonunun bozulacağı, mali sorumluluk doğabilir korkusuyla çalışanların proaktif davranma ve insiyatif alma eğiliminden vazgeçebileceği, bu nedenle kamu hizmetinin çabuk ve kaliteli sunumunun olumsuz etkilenebileceği değerlendirilmektedir.

Bu çalışmanın ikinci bölümünde değinilen 659 sayılı KHK ile getirilen yenilikler çerçevesinde, takibe başlanan kamu alacaklarının rızaen ödenmemesi durumunda, öncelikle borçlunun mal varlığı araştırılarak, söz konusu alacağın hükmen veya icra yoluyla tahsili için ilgili idarenin hukuk müşavirliğine gönderilmesi gerekmektedir. İlave olarak, alacağın sulh yoluyla halli kapsamında, borçluların taksitlendirme taleplerinin anılan Kararnamede belirtilen parasal sınırlar dikkate alınarak yetkili makamlara iletilmesi gerekmektedir.

Çalışmanın üçüncü bölümünde değinilen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile getirilen değişikliklerin uygulanmasında, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun hükümlerini dikkate almak gerekmektedir.

6101 sayılı Kanunun 5’inci maddesi gereğince, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olmaya devam edecektir. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanunu’nda öngörülen süreden uzun ise, 6098 sayılı Kanunun yürürlüğünden başlayarak bu Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolacaktır.

KAYNAKÇA

• Eren, F. (2008), Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.
• Sarıyar, S. (2008), Kusurun Tanımı ve Özelliği, Maltepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
• Yılmaz, E. (2008), Usul Ekonomisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2008 Cilt 57/1
• 818 sayılı Borçlar Kanunu
• 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
• 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun
• 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname
• 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu
• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu