KAMU ZARARI NEDİR/NE DEĞİLDİR?

1. Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu: Kamu idarelerinin gelir, harcama ve malvarlıklarının yönetim ve denetimini düzenleyen 5018 sayılı “Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu”; içerdiği düzenlemelere aykırı iş, işlem ve kararlara ilişkin olarak bir takım yaptırımlar öngörmüştür:

Söz konusu yaptırımlar arasında en dikkat çekeni ise kamu zararı olarak nitelendirilen zararın zarara sebebiyet veren ve kanunda “sorumlular” olarak nitelendirilen harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlileri ve muhasebe yetkilisi gibi görevlilere tazmin ettirilmesidir.

Bununla birlikte, kamu zararının yaptırımı sadece tazmin şeklinde mali sorumluluk olmayıp, adli sorumluluk eş deyişle adli ceza olarak da karşılığını bulmaktadır.

2.Kamu Zararı Nedir/Ne Değildir?

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun (71). maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Bununla birlikte, söz konusu tanım geniş ve yeterince somut olmadığı için aynı kanun maddesinde hangi hallerin kamu zararı olarak addedileceği de tek tek sayılmıştır.

“Kamu zararının belirlenmesinde;

1. İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
2. Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
3. Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
4. İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
5. İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
6. Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.”denilmektedir.

Görüldüğü üzere, kamu zararı ancak mevzuata aykırı eylem veya işlemin söz konusu kanun maddesinde sayılan hallerden birisine uyması halinde söz konusu olacaktır.

Söz konusu kanun hükmüne istinaden yayımlanan “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”te; “Sorumlu” Kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisi, ‘“İlgili” ise kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişiler, şeklinde tanımlanmıştır.

3.Mevzuata Aykırı Her İşlem Kamu Zararı mıdır?

Yukarıda kamu zararına ilişkin tanımlamada açıklandığı gibi kamu zararından söz edebilmek için;

-     Kamu kaynağında artışa engel olunması veya eksilmenin meydana gelmesi,

-     Mevzuata aykırı karar, işlem, eylemin bulunması,

-     Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin bulunması,

-     Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet bağının olması,

gerekmektedir.

Görüldüğü gibi, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması kamu zararının unsurlarından birisidir. Mevzuata aykırı durumun kamu zararının unsurlarından birisi olması; kanun koyucunun, mevzuatın kamu yararının yeterince koruduğunu diğer bir deyişle mevzuatın kamu zararına aykırı durumlara izin vermediğini peşin olarak kabul etmesinden kaynaklanmaktadır. Bunun sonucu olarak mevzuata uygun bir durum gerçekte kamu kaynağında artışa engel veya azalmaya neden olsa dahi kamu zararı niteliğinde değildir.

Bununla birlikte, mevzuata aykırılık kamu zararının varlığı için gerekli fakat yeterli değildir. Bu nedenle, mevzuata aykırı her karar, işlem veya eylemin kamu zararının oluşturduğundan söz edilemez. Kamu zararından söz edebilmek için mevzuata aykırı iş veya işlemin kamu görevlisinin kasıt kusur veya ihmalinden kaynaklanması ve bunun sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya azalışın meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Kamu zararının gerçekleşmediği durumlarda ise adli sorumluluk olsa dahi mali sorumluluk söz konusu değildir.

4.Kamu Zararı Nasıl Tespit Edilir?

5018 sayılı Kanuna istinaden yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararının tespiti ve bildirilmesi” başlıklı (7). maddesinde;

Kamu zararları (6). maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle;

1. Kontrol, denetim veya inceleme,
2. Sayıştay’ca kesin hükme bağlama,
3. Adlî, idari veya askerî yargılama,

sonucunda tespit edilir.

Tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgeler ilgili kamu idarelerine gönderilir. Kontrol, denetim ve inceleme sonucunda tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararlarına ilişkin belgelerde yer alan hususlar, ilgili harcama yetkilisinin de görüşleri alınmak suretiyle merkezde üst yönetici; taşrada ise idarenin en üst yöneticisi tarafından değerlendirilir. Taşrada idarenin en üst yöneticisi ile harcama yetkilisi görevinin aynı kişide birleşmesi halinde değerlendirme üst yönetici tarafından yapılır. Yapılan değerlendirme sonuçları dosyasına konulur.

Kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararına ilişkin belgelerde, sorumlularla birlikte tahsil sürecine dahil edilecek “ilgililer” de belirtilir. Bu belirlemenin yapılmadığı durumlarda, zararın tahsil sürecine dahil edilecek “ilgililer” merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin en üst yöneticisi tarafından yaptırılacak inceleme ile belirlenir.

Yargı kararları ve Sayıştay ilamlarıyla tespit edilen kamu zararı alacakları ise değerlendirme sonucunda takip ve tahsiline karar verilen alacaklar, merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili idare birimince takip edilir.

Sayıştay Denetçileri tarafından inceleme sırasında mevzuata uygun bulunmayan veya noksan görülen işler hakkında kendilerine gönderilen kamu zararına ilişkin sorguların bir örneği, ilgili kamu görevlisince ilgisine göre üst yönetici veya en üst yöneticiye bildirilir. “Bu sorgular, kamu idaresince ihbar kabul edilerek gerekli kontrol, denetim ve inceleme başlatılabilir.” denilmektedir.

Dolayısıyla söz konusu yönetmelikte de ifade edildiği üzere kontrol, denetim veya inceleme sonucunda yani idari mekanizma yoluyla tespit edilen kamu zararına ilişkin nihai belirleme üst yönetici tarafından yapılacaktır. Üst yönetici tarafından yapılacak belirlemenin ise yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgelere dayanması gerekecektir.

Yargı kararları ve Sayıştay ilâmlarıyla tespit edilen kamu zararı alacakları ise kesin olup söz konusu alacaklar muhasebe birimince doğrudan takip edilir.

Bu bağlamda, idari işlemle (üst yöneticinin onayıyla) belirlenen kamu zararlarına karşı ilgililerinin yargı mercilerine dava açma hakları bulunmaktadır. Ancak yargı organlarının (Sayıştay dahil) kararıyla kesinleşen kamu zararları kesin olup ilgili muhasebe birimlerince tahsili zorunludur.

5.Kamu Zararından Kaynaklanan Sorumluluk:

Kamu zararının tazmini şeklinde ifade edilen kamu zararından dolayı mali sorumluluk için 5018 sayılı Kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Gerek mali bir kanunda düzenlenmesi gerekse yaptırımlara ilişkin mercilerin farklılığı nedeniyle kamu idaresinin aleyhine oluşan zarardan dolayı adli ve mali sorumluluk birbirinden ayrık olup paralel bir sorumluluğu gerektirmemektedir. Diğer bir deyişle, her adli sorumluluk mali sorumluluğu gerektirmediği gibi her mali sorumluluk da adli sorumluluğu gerektirmemektedir.

Kamu zararından dolayı mali sorumluluk için muhakkak surette devletin zarara uğraması gerekli iken, görevi kötüye kullanmak şeklindeki adli sorumluluk için devletin veya üçüncü kişilerin zarara uğraması veya üçüncü kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

Aynı şekilde, kamu zararı sadece görevi kötüye kullanmak suçu ile sonuçlanmayıp “ihaleye fesat karıştırma”, “rüşvet”, “sahtecilik” v.b. görevi kötüye kullanma suçuna nispeten daha özel cezai yaptırımlara da yol açabilir.

Diğer taraftan, mali sorumluluk genel olarak Sayıştay’ca hükme bağlandığı için söz konusu sorumluluk adli mercilerin kararlarına veya adli sürecin sonucuna bağlı değildir.