KADRO KARŞILIĞI SÖZLEŞMELİ PERSONEL VE VEKÂLET ÜCRETİ (MALİ HUKUK SAYI: 151, OCAK-ŞUBAT 2011)

I-Giriş

Konusunda ihtisas sahibi personel gereksinimi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre bazı iş alanlarında personel istihdamının zorluğu, kısa süreli personel ihtiyaçlarının karşılanması ve daha iyi özlük haklarının sağlanması gibi nedenlerle sözleşmeli personel istihdamı, kamu sektörüne girmiş ve zamanla azımsanmayacak sayıda kişinin, bu şekilde istihdamını sağlamıştır.

Sözleşmeli personel istihdamı, Kanun Hükmünde Kararnameler, Bakanlar Kurulu Kararları ve Kuruluşların kendi kanunlarında yaptıkları değişliklerle, yasal açıdan uygulanma olanağı bulmuştur.

Bu istihdam şeklinin, farklı hukuki statülere ve çok sayıda mevzuata dayalı olarak işlemesi, haliyle birbirinden farklı ve birden fazla sözleşmeli personel istihdam şeklini ortaya çıkarmış ve gerek çalışma şartları, gerekse özlük hakları yönüyle yoruma açık birçok sorunu beraberinde getirmiştir.

Bir göreve vekâlet eden sözleşmeli personele, vekâlet ücretinin ödenip ödenmeyeceği ödenecekse hangi şartlara göre ödeneceği de böyle bir sorun olarak göze çarpmaktadır.

II-Kadro Karşılığı Sözleşmeli Personel Kavramı ve Yasal Dayanağı

İşveren ile işgören arasında yapılan sözleşmeye dayalı bir istihdam şekli olan sözleşmeli personel çalıştırılması, kamu kurumlarında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4’üncü maddesinin (B) bendi ve buna istinaden çıkarılan 7/15754 sayılı B.K.K. eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ile 233 ve 399 sayılı K.H.K.’lerle uygulanmaya başlanmıştır.

Söz konusu düzenlemelerle amaçlanan, özel bir meslek bilgisine ve ihtisasa ihtiyaç duyulan geçici işlerde, memurlar eliyle ihtiyacın karşılanamadığı bazı kamu hizmetlerinde ve serbest piyasaya yönelik mal ve hizmet üreten ve personel ihtiyacı, zamana göre değişen Kamu İktisadi Teşebbüslerinde personel istihdamını sağlamaktı.

Ancak, daha sonra bazı kamu kurumları, ilgili kanunlarında yapılan düzenlemelerle (3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkındaki Kanunun 35’inci maddesi, 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 7’nci maddesi, 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 67’nci maddesi gibi) ve yukarıda belirtilen mevzuatlar dışında kalmak suretiyle belirli kadrolarda(Genel müdür, daire başkanı, şube müdürü vb.) memur eliyle görülen hizmetlerin, sözleşmeli personel çalıştırılarak gördürülmesinin yolunu açmıştır.

Böylelikle, 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan istihdam şekilleri dışında ayrı bir istihdam şekli olan ve kadro gösterilmek suretiyle sözleşme imzalanmasına dayalı olan kadro karşılığı sözleşmeli personel çalıştırılması, kamu iş hayatına girmiştir.

Bu uygulamayla genel olarak, belli görev ve kadrolarda çalışan personele daha iyi mali olanakların sağlanması amacı güdülse de; zamanla, söz konusu görevlerin, daha nitelikli (Yabancı dil bilme, iyi eğitim alma gibi) kişilerce yapılmasına ve ilgili kurumda yapılan işin öneminin artmasına da katkı sağlanmıştır.

Özlük hakları, kendi mevzuatlarıyla belirlenen kadro karşılığı sözleşmeli personel, yaptığı görevin tamamen resmi olmasıyla birlikte, 657 Sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (A) bendi kapsamında bulunmadığından memur vasfını taşımamaktadır. Bu kişiler, Anayasa’nın 128’inci maddesinin; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü gereği kamu görevlisi vasfına sahip bulunmaktadırlar.

III-Kamuda Vekâlet Görevi ve Ücreti

Vekâlet görevi ve ücreti denildiğinde kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili iki tür uygulama akla gelmektedir;

Bunlardan birincisi, kamu kurum ve kuruluşlarında çeşitli nedenlerle (kanuni izin, geçici görev, emeklilik, tayin edilme, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma gibi) yerine getirilemeyen görevlerin (kadroların), kurum içinden veya dışından kişiler eliyle yürütülmesidir.

İkincisi ise, kamu kurum ve kuruluşlarının lehine veya aleyhine olan davalarda ilgili kuruluşun, avukatlar vasıtasıyla temsil edilmesi diğer bir deyişle dava vekilliğidir.

Kadro karşılığı sözleşmeli personeli, diğerinden ziyade daha çok ilgilendiren ve konumuzun temelini oluşturan boş ve dolu kadrolara yapılan vekâlet görevi ve buna ilişkin ücret, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86, 174 ve 175’inci maddeleriyle ve bu Kanuna istinaden çıkarılan yan ödeme kararnameleriyle memurlar tarafından yerine getirilen görevlerle ilgili olarak ele alınmış; bu düzenlemelerle, vekâlet görevi yapanlara, vekâlet aylığı ve kendi görevi ile vekâlet görevi arasındaki zam ve tazminat farkının ödenmesine ilişkin hususlara değinilmiştir.

7/15754 sayılı B.K.K. eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar, 233 ve 399 sayılı K.H.K.’ler ile kadro karşılığı sözleşmeli personele ilişkin kendi kuruluş kanunları ve sözleşmelere ilişkin esaslarda ise vekâlete ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

IV-Kadro Karşılığı Sözleşmeli Personele Vekâlet Ücretinin Ödenebilirliği

Kadro karşılığı sözleşmeli personel tarafından herhangi bir göreve vekâlet edilmesi, sözleşmesinde farklı bir hüküm yoksa sözleşme kapsamında bir iş olmadığından; bu görevi yapan personele, herhangi bir ücretin ödenmemesi de çok doğru bir davranış olmayacaktır. Dolayısıyla, gerek kendi kanunlarında gerekse başka mevzuatlarda, 657 sayılı Kanunda öngörülen vekâlet ücretinin ödenmesine atıf yapan hükümlerin olup olmadığına bakılmasında yarar vardır.

Bu bağlamda konunun, vekâlet ücretini oluşturan kalemler itibarıyla incelenmesi daha doğru olacaktır:

a) Vekâlet Aylığı Açısından: Kadro karşılığı sözleşmeli personele, yaptığı vekâlet görevleri için vekâlet aylığı ödenmesine ilişkin kendi mevzuatlarında herhangi bir hükme yer verilmese de;

Devlet Personel Başkanlığında Çalıştırılacak Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esaslarının 13’üncü maddesinde yer alan Bu Hizmet Sözleşmesi Esaslarında hükme bağlanmayan hususlarda 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uyarınca işlem yapılır,

Denizcilik Müsteşarlığında Kadro Karşılığı Çalıştırılacak Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esaslarının 12’nci maddesinde yer alan Bu Hizmet Sözleşmesi Esaslarında hükme bağlanmayan hususlarda, diğer kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadıkça 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, ekleri ve değişiklikleri uyarınca işlem yapılır,

Vakıflar Genel Müdürlüğünde Çalıştırılacak Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esaslarının 12’nci maddesinde yer alan Bu Esaslarda hüküm bulunmayan hususlarda 5737 sayılı Vakıflar Kanunu ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uyarınca işlem yapılır,

Şeklinde düzenlemelerde de görüleceği üzere; ilgili kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin mevzuatında, 657 sayılı Kanuna atıf yapan bir hüküm bulunması durumunda bu Kanunun vekâlet aylığı ile ilgili hükümlerinden istifade edilebileceği düşünülmektedir.

Bununla birlikte sözleşmeli personelin, 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesi uyarınca asilde aranan şartları taşıması gerekmektedir. Dolayısıyla, vekâlet görevi yapacak personelin, 657 sayılı Kanunun 86 ve 175’inci maddeleri ve 52 ve 99 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğ hükümleri uyarınca;

1. Vekâlet görevine atanmada sahip olması gereken özel koşullara sahip olması,
2. Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4’üncü derecelerindeki kadroları için;

- 1’inci dereceli görevlerden ek göstergesi 650 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

- 1 ve 2’nci derece görevlerden ek göstergesi 650'den az olanlar için en az 10 yıl,

- 3 ve 4’üncü dereceli görevler için en az 8 yıl,

08/06/1984 tarih ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2’nci maddesi kapsamına dahil kurumlarda fiilen çalışmış olması (Dört yıldan daha az süreli yüksek öğrenim görenler için bu sürelere ikişer yıl ilave edilir. Yasama Organı Üyeliğinde, Kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte ve okul devresi dahil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yüksek öğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin 6 yılı geçmemek üzere 3/4'ü, yukarıdaki sürelerin hesabında dikkate alınır),

3. Yüksek öğrenim görmüş olması,
4. Derecesi 5 ila 15 olan kadrolu görevler için, öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselebileceği dereceyi aşmamak kaydıyla vekâlet ettirilecek kadro derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması,
5. Kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılanlara, diğer bir deyişle dolu kadroya vekâlet etmesi (657 sayılı Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurlarının, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekâlet ettirilmesi hariç),
6. Vekâlet görevine atanma işleminin, usulüne uygun olarak yapılması ve 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca görevlendirilmesi,
7. Vekâlet görevini fiilen yapması,

Gerekmektedir.

Vekâlet görevinin, kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedeniyle kurumun içinden bir kadro karşılığı sözleşmeli personelce yapılması durumunda ilgili, üç ayı geçen vekâlet süresi için vekâlet aylığına hak kazanır ve vekâlet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesine ilişkin aylığın üçte biri kendisine ödenir. Vekâlet görevinin, kurum dışından bir personelce yerine getirilmesi halinde ise söz konusu aylık, vekâletin başladığı tarihten itibaren bu kişiye verilir.

Yukarıdaki bentte belirtilen istisnai durumda ise vekâlet, boş kadroya yapılmasına rağmen; görevi yürütene, kadro derecesinin birinci kademesine ilişkin aylığın üçte biri ödenir.

Personelin, görev yerinin bulunduğu mahal dışında yapacağı vekâlet görevlerinde, vekâlet aylığı ödenmez. Bu kişilere, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümleri uyarınca geçici görev harcırahı ödenir.

Diğer taraftan, kadro karşılığı sözleşmeli personele vekâlet aylığı ödenip ödenmeyeceği hususu gibi hangi aylığın vekâlet aylığı olarak ödeneceği hususu da tartışmalıdır. Zira aynı görev için iki aylık söz konusudur: sözleşme aylığı ve memur aylığı.

Kendi mevzuatlarında herhangi bir düzenleme yapılmadığından ve söz konusu mevzuatlarla 657 sayılı Kanuna atıf yapıldığından, 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin memurlar eliyle yürütülmesi esas olduğundan ve bu vazifelerin, kadro karşılığı sözleşmeli personelce görülmesi arızi bir durum olduğundan; vekâlet aylığının, memur aylığı ((aylık göstergesi+ek gösterge)x memur aylık katsayısı) üzerinden hesap edilip ödenmesi gerektiği düşünülmektedir. 

b) Zam ve Tazminat Farkı Açısından: Gerek kendi mevzuatlarında gerekse 97/9021 sayılı B.K.K. eki Kararda kadro karşılığı sözleşmeli personele, özel hizmet tazminatı ödenmesine ilişkin hükümlere yer verilmekle birlikte; devlet memurları için söz konusu olan ve vekâlet görevi karşılığında verilen zam ve tazminat farkı ile ilgili herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Ancak; 2011/1241 sayılı B.K.K. eki kararla 2011 yılında da uygulanması öngörülen 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı B.K.K. eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın 9’uncu maddesiyle, 6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı B.K.K. kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personele, vekâlet ettiği kadro veya görev için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevi karşılığında fiilen aldığı zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki farkın ödenmesi öngörülmüştür.

Dolayısıyla, bu durumdan istifade edecek personelin, 97/9021 sayılı B.K.K. eki (2) sayılı listede yer alan ve aşağıda belirtilen kurumlarda görev yapmaları gerekmektedir:

Bununla birlikte ilgili personelin, 2006/10344 sayılı B.K.K. eki Kararın 9’uncu maddesi hükmü uyarınca (a) bölümünün 1, 2, 3, 4, 6 ve 7’nci bentlerinde sayılan şartları taşıması ve vekâlet görevini, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevden ayrılmalar neticesinde yapmamış olması icap etmektedir.

Tüm bu şartları taşımasına rağmen sözleşmeli personele, aynı madde hükmü uyarınca bu görevleri süresindeki yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekâlet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekâlet görevlerine ara verdiği günler için zam ve tazminat farkı ödenemeyecektir.

V-SONUÇ

657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan istihdam şekillerinden farklı bir istihdam şekli olan kadro karşılığı sözleşmeli personel uygulaması, gerek getirdiği avantajlar, gerekse uzun süredir uygulanır olması nedeniyle günümüzde vazgeçilmez bir hal almıştır.

Kökleşmesine rağmen bu uygulama, 657 sayılı Kanunda dayanağının olmaması, her kurumun kendine has bir mevzuata sahip olması ve dolayısıyla, mevzuatta birlikteliğin bulunmaması nedenleriyle yukarıda belirtilen hususlarla sınırlı olmamak üzere, birçok sıkıntıyı da bünyesinde taşımaktadır.

Bununla da kalmamakta, hem idarelere hem de yargı organlarına, içtihat oluşturmada güçlük çıkarmakta ve aynı niteliğe sahip olan ve 657 sayılı Kanun hükümlerine tabi çalışan personele nazaran sunduğu daha iyi mali olanaklar nedeniyle adaletsizliğe yol açmaktadır.

Bu itibarla, uygulama birlikteliğinin sağlanması ve içtihat oluşturulabilecek düzeyde bir mevzuat yapısının sağlanması adına kadro karşılığı sözleşmeli personel de dahil olmak üzere Devletin asli vazifesini yürüten tüm kamu çalışanlarını kapsayan bir yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğu düşünülmektedir.