İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE İŞLETME, İŞYERİ VEYA İŞİN GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN SEBEPLER (MALİ HUKUK SAYI: 152, MART-NİSAN 2011)

I-BAŞLANGIÇ :

4857 sayılı İş Kanununda “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan  işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” Denilmiştir (Madde 18).

Bu makalemizde, iş sözleşmesinin feshinde işletme, işyeri veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler üzerinde durulacaktır.

II-KONU :

4857 sayılı Kanunda geçerli sebep, işçinin yeterliliği veya davranışları ile işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenler olarak yer almış bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın İş Kanunun 6 ncı maddesinde İş Kanununun iş güvencesine ilişkin 18, 19, 20, 21 inci maddesi hükümlerinin kıyas yoluyla gazeteciler hakkında da uygulanacağı belirtildiğinden aynı durum gazeteciler için de geçerli bulunmaktadır.

Öte yandan, Ülkemiz tarafından 09.06.1994 tarihli ve 3999 sayılı Kanunla kabul edilerek, 10.08.1994 tarihli ve 94/5971 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Uluslar arası Çalışma Örgütünün (ILO’nun) Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Sözleşmesine göre, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça iş/hizmet ilişkisine son verilememektedir.

III- İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE İŞLETME, İŞYERİ VEYA İŞİN GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN SEBEPLER :

4857 sayılı Kanunun madde gerekçesinde belirtildiği üzere, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepleri, sürüm ve satış olanaklarının azalması; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı, işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi gibi işyeri dışından kaynaklanan sebepler ile yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; işyerinin daraltılması; yeni teknolojinin uygulanması; işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içinden kaynaklanan sebepler teşkil etmektedir.

Fesih uygulamasına giderken işverenden beklenenin feshe en son çare olarak bakması olduğu, bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığının araştırılması gerektiği madde gerekçesinde açıklanmaktadır.

Yargıtay kararlarında açık ve net olarak aşağıda belirtilen hususa yer verilip, vurgu yapılmaktadır.

1-İşçinin İş Sözleşmesinin Feshedilmesinde İşletmesel Kararların Etkisi :

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 inci maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiş bulunmaktadır. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilmektedir.

Geniş anlamda, işletme, işyeri ve işin düzenlenmesi konusunda işverenin aldığı her türlü kararlar (işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere), işletmesel karar kabul edilmektedir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar alınmış olması gerekmektedir.

İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilmektedir. Bu nedenlerin, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınması gerekmektedir.

2- İşçinin İş Sözleşmesinin İşletme Dışı Sebeplerden Feshedilmesi :

İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirlemektedir. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebepleri oluşturmaktadır. İşletme dışı sebeplere örnek olarak; siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, meteorolojik sebepler gösterilebilmektedir.

İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arz etmektedir. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır.

İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18 inci maddesi anlamında fesih, geçerli bir sebebe dayanmaktadır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilmektedir.

Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediğini, ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediğini; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit etmektedir. İşverenin, iş sözleşmesinin feshini işletme dışı sebeplerin varlığına dayandırması durumunda, gerekçe yönünden kendisini bağlamaktadır.

Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşverenin, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koyması gerekmektedir. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil, dolaylı sebebini oluşturmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshinin doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.

3- İşçinin İş Sözleşmesinin İşletme İçi Sebeplerden Feshedilmesi :

İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır.

Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), yalın yönetimin (lean-management) veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilmektedir.

İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işveren, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda bulunmamaktadır.

İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkanının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

4-İşverenin İspat Yükümlülüğünün Bulunması :

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamamakta; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamamaktadır. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlı bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 nci maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene aittir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterli gelmektedir.

5-İşçinin Farklı Sebeple İş Sözleşmesinin Feshedildiğini İleri Sürmesi :

İşçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorunda bulunmaktadır.

6-Fesih Nedeninin Çok Yönlü Araştırılması ve Feshin Son Çare Olması :

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararının aranması, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durumun araştırılması, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığının (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulması gerekli görülmektedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işverenin, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulama zarureti bulunmaktadır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığının meydana geldiğini ve feshin kaçınılmaz olduğunu kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde bulunmamaktadır. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmeli ve sorgulanmalıdır. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde denetim ve sorgulama yapılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 ncı maddesi uyarınca, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denmektedir. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karar niteliği taşımaktadır.

Yargıtay bir kararında, dosyadaki bilgi ve belgelere göre bölüm kapatılması nedeniyle toplu işçi çıkarmaya giden davalının daha sonra 29.11.2004 tarihli olağanüstü Genel Kurul Kararı ile işyerini tamamen kapattığı anlaşıldığından feshin geçerli sebeple olduğunun kabulü gerekirken hukukçu bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılan davanın kabulünün hatalı olduğuna karar vermiştir.[1]

Yargıtay bir başka kararında, dosya içeriğine göre, davalıya ait işyerinde kaynakçı olarak çalışan davacının rızası dışında kum eleme işine verildiği, davacının bu görevlendirmeyi kabul etmemesi üzerine, önce uyarıldığı, sonra yevmiye kesimi cezası verildiği, ardından iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h maddesi uyarınca feshedildiğinin anlaşıldığı, kaynakçı olduğu anlaşılan davacının kum eleme işine verilmesinin çalışma koşullarının esaslı tarzda değiştirilmesi mahiyetinde bulunduğuna, davalı işverence değişikliğin geçerli nedene dayandığı ya da fesih için başka geçerli bir neden bulunduğunun kanıtlanmadığına, böyle olunca feshin geçerli nedene dayanmadığının kabul edilmesi gerektiğine, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddedilmesini hatalı bulmuş ve 4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3. maddesi uyarınca Mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermiştir.[2]

IV- SONUÇ :

4857 sayılı İş Kanununda, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan  işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanması durumunda işverence feshedilebileceği hükmünü içermektedir.

Aynı durum, 5953 sayılı Basın İş Kanununa tabi çalışan gazeteciler için de geçerli bulunmaktadır.

Ülkemiz tarafından kabul edilerek, yürürlüğe konulan Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı ILO Sözleşmesinde, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça iş/hizmet ilişkisine son verilemeyeceği belirtilmektedir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepleri, sürüm ve satış olanaklarının azalması; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı, işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi gibi işyeri dışından kaynaklanan sebepler ile yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; işyerinin daraltılması; yeni teknolojinin uygulanması; işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içinden kaynaklanan sebeplerin teşkil ettiği 4857 sayılı Kanunun madde gerekçesinde ortaya konulmaktadır.

Uygulamada ortaya çıkan sorunlarla ilgili olarak yargıya intikal etmiş olan konularda Yargıtay kararlarıyla içtihat oluşturulmaya çalışılmaktadır.

İş sözleşmesinin feshinde işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler konusunda herhangi bir sorunla karşılaşılmaması dilek ve beklentimizle…

[1] Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.09.2005 tarihli ve 2005/811 E., 2005/31498 K. Sayılı Kararı

[2] Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15.12.2008 tarihli ve 2008/13026 E., 2008/33685 K. Sayılı Kararı