İş Ortaklıkları, Hukuki Yapısı, İhale ve Borçlar Kanunu Açısından Değerlendirilmesi

İhale (Ortak-Diğer) 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Genel
İş Ortaklıkları, Hukuki Yapısı, İhale ve Borçlar Kanunu Açısından Değerlendirilmesi
Özeti :

İhalelere katılan firmaların önemli bir kısmı iş ortaklığı olarak ihalelere girmektedir. İş ortaklığı olarak ihaleye katılan bu firmaların hukuki durumlarının ne olduğu ve Borçlar Kanunu açısından ne gibi haklarının olduğu tam olarak bilinmemektedir. Analizde iş ortaklığı kavramına farklı bir bakış verilecektir.

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

İŞ ORTAKLIKLARI VE HUKUKİ YAPISI

İş ortaklıklarının hukuki yapısının ortaya konulabilmesi için, öncelikle iş ortaklıklarının şirket yapısının çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

Türkçeye ortak girişim olarak çevrilen joint venture, Anglo-Sakson hukukunda doğmuştur. Ancak geliştiği ülke Amerika Birleşik Devletleridir. Halen birçok ülkede yaygın bir ortaklık tipi olarak kullanılmaktadır. Joint venture sözleşmelerinde genel olarak iki veya daha fazla işletmenin, belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri şirket şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tür ortak girişimler genel olarak tek iş için kurulur, burada asıl amaç kar elde edip paylaşmaktır.[1]

İş ortaklıkları (joint venture), adi şirketin bir çeşididir ve genellikle yerli veya uluslararası şirket veya gerçek şahıs işletmeleri tarafından kazancı paylaşmak amacıyla oluşturulan yapılardır. İş ortaklığı şeklindeki adi şirketler[2] Vergi Usul Kanunu açısından Kurumlar Vergisi mükellefidir.[3]

“… Davacı şirketçe dosyada mübret 1.12.1975 günlü kararın 8. Maddesinin (b) bendine göre üçüncü şahıslara karşı şirketi temsile müşterek imzaları ile (A.e) ve (B.B.) yetkilidirler. Taraflar arasında kurulan 17.05.1083 günlü yazıhane ortaklık sözleşmesi davalı şirket adına yalnız (A.E.) tarafından imzalanmıştır. Şirket kararı ile şirketin temsili, birlikte hareket etmek üzere iki ortağa verildiğinden bunlardan (A.E.)’nin tek başına yaptığı sözleşme ile şirketin bağlı olduğu kabul edilemez. Ne var ki, olayda davalı şirket, ortaklık sözleşmesinin imzasından sonra anlaşma gereğini yerine getirmek üzere ilgili belediye başkanlığına başvurmak ve davalıya gönderdiği 18.10.1983 günlü ihtarnamede ortaklığı kabul etmek suretiyle (A.E.) tarafından yapılan ortaklık sözleşmesine sonradan icazet vermiş ve böylece sözleşme taraflar için bağlayıcı duruma gelmiştir…” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 14.04.1986 tarih, E.1986/2015, K. 1986/2240 nolu kararı)

5520 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde de iş ortaklıkları tanımlanmaktadır:

“İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır.”

Bu tespitlerden hareketle, iş ortaklıklarının adi şirket mahiyetinde olduğunu ifade edebiliriz. 6102 sayılı Kanunun 194 üncü maddesinde ticari işletme ile ticaret şirketlerinin birleşmesinden bahsedilmekle, bir tür adi şirket olan iş ortaklıklarının ticari işletme mahiyetinde olduğu sonucuna da Kanun lafzı itibarıyla varabiliriz.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda ticaret şirketleri arasında iş ortaklıklarına yer verilmemekte, ticaret şirketleri arasında adi şirketlere yönelik düzenleme bulunmamaktadır.

İş ortaklıklarının, adi şirket olarak, nasıl ele alınacağı temel olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda hüküm altına alınmıştır. 6098 sayılı Kanunda yer alan ve adi ortaklığın ayırt edici özelliklerini ortaya koyan düzenlemeleri şu şekilde özetleyebiliriz:

  • Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
  • Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.
  • Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.
  • Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
  • Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir.
  • Ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar.
  • Ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır.
  • Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz.
  • Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.
  • Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer.

İster para alacağı isterse diğer bir konuda alacaklı veya hakkı olan kişi, adi şirketin tüm ortaklarını dava etmek zorundadır. Ayrıca, mahkemece alacaklının lehine karar çıksa bile, alacaklının bu alacağı nedeniyle ödeme emrini her ortağa ayrı ayrı tebliğ etmesi gerekir. Çünkü adi şirketlerde ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur.[4]

“Salt para alacağı olan takip ve davalarda adi şirket ortakları arasında zorunlu takip veya dava arkadaşlığı bulunmadığı ve alacaklının, ortaklardan birini tercih ederek takip ve dava açamaz. Davacı iş ortaklığı aleyhine takip başlatmış ve böylece her iki ortağı birlikte borçlu olarak göstermeyi tercih etmiştir. İş ortaklıklarında, ortakların birbirlerini temsil etmeleri söz konusu olmadığından, ödeme emrinin ortaklara ayrı ayrı tebliğ edilmesi gerekir. Kendisine ödeme emri tebliğ edilmeyen ortak aleyhine itirazın iptali davası açılmaz.” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05.10.2009 tarih ve E. 2009/5604, K.2009/9994 nolu kararı)

Neticede, 4734 sayılı Kamu İhale Mevzuatı açısından iş ortaklıkları adi şirket mahiyetindedir ve bu şekilde ele alınması gerekir. Ancak, ihale mevzuatı düzenlemeleriyle 6098 sayılı Kanun arasında tam bir uyumun bulunduğunu ifade etmek de mümkün değildir.

İş ortaklıklarının ihalelere girmesinde kullanacakları anlaşma, standart form olarak Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmış olup aşağıdadır.

 

İŞ ORTAKLIĞI BEYANNAMESİ

[idarenin adı] tarafından ihaleye çıkartılmış bulunan [işin adı] işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme aktedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile, özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz. İhalenin üzerimizde kalması halinde ortaklık sözleşmesi, sözleşme imzalanmadan önce noterliğe tasdik ettirilerek idareye verilecektir. İş ortaklığımızın pilot ortağı, işin bitimine kadar [pilot ortağın adı]’ dır.

Pilot ortağın iş ortaklığımızı her konuda temsile tam yetkili olduğunu, idare tarafından pilot ortağa yapılacak bildirimlerin iş ortaklığımıza yapılmış sayılacağını, vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde, iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve aktedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını, sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce iş ortaklığına dahil pilot ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması gibi durumlarda pilot ortak ve iş ortaklığının geri kalan diğer ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz.

Yukarıda yer verilen anlaşma metni, 4734 sayılı Kanunun “Ortak Girişimleri” düzenleyen 14 üncü maddesi, 4735 sayılı Kanunun “Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyet” başlıklı 18 inci maddesi ve 6098 sayılı Kanunun adi ortaklığa ilişkin düzenlemeleri bir arada ele alındığında çıkan sonuçlar şu şekildedir:

  1. İş ortaklıklarında yönetim hakkı ortaklardan bir tanesine veya dışarıdan bir kişiye verilebilecek iken, Kamu İhale Mevzuatı ikincil düzenlemeleri ile bu hak sadece pilot ortağa bırakılmıştır.
  2. Ortaklardan bir tanesinin gerekçesi önemli olmadan çıkması veya çıkarılması halinde, konunun sözleşmenin devri olarak ele alınmasına yönelik düzenleme yapılması gerekmektedir. Düzenleme olmasa dahi, Sözleşmenin Devri maddesindeki hüküm ile hareket edilmeli ve ilk ihaledeki şartların iş ortaklıklarında sözleşme sonuna kadar muhafaza edilmesi gerekir.
  3. Pilot ortağın ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde sözleşmenin feshedilmemesi ancak ve ancak durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde ve teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek devam ettirilebilir. Buna göre, diğer ortaklar eğer ister ve idare kabul ederse, pilot ortak olmasa dahi sözleşme devam edebilecektir. Burada sözleşmenin yenilenerek devam edeceği ifade edilmekle birlikte, bunun sözleşmenin devri olarak ele alınmasının yine doğru olduğu düşünülmektedir. Çünkü pilot ortağın üstlenmiş olduğu diğer sorumluluklar ifadesinin de özellikle ihalede pilot ortağa yüklenen görevler olarak ele alınması mümkündür.
  4. İş Ortaklığı Beyannamesi standart formunun derhal ve 6098 sayılı Kanunla uyumlu olacak şekilde değiştirilmesi gerekir.
  5. İş ortaklıklarının sona erme sebeplerine bakıldığı zaman, ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi halinde ortaklık bitmekte ve tasfiye süresi başlamaktadır. İş ortaklığı beyannamesinde ortaklık sözleşmesinin amacı şu şekilde ifade edilir: “[idarenin adı] tarafından ihaleye çıkarılmış bulunan [işin adı] işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme akdedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz.” O halde, iş ortaklıklarının başka ihalelere katılması, elde ettikleri iş deneyim belgelerini kullanabilmesi, tür değiştirebilmeleri ancak ve ancak, ortaklık sözleşmesinin amacının o ihaleye özgülenmekten kurtulmasıyla mümkün olacaktır. Bu halde, iş ortaklığı beyannamesinde yer alan bu cümlenin kanaatimizce, noter onaylı ortaklık sözleşmesine değiştirilerek alınmasında fayda vardır. Aksi halde önemli sorunlar karışımıza çıkabilecektir. Bu noktada, iş ortaklıklarının devam etmeyip de iş ortaklığını oluşturan ortakların bağımsız olarak hareket etmeleri halinde, paylarına düşen iş deneyim belgelerinin kullanılmasına engel bir durumun olmadığını da izah etmemiz gerekir.
  6. 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde iş ortaklığını oluşturan ortakların (Pilot veya diğer ortaklar), başına gelecek haller neticesinde ortaya çıkacak sonuçlar ile aynı haller neticesinde 6098 sayılı Kanuna göre ortaya çıkacak sonuçlar arasında bir bütünlük bulunmamaktadır. 6098 sayılı Kanun ortaklık sözleşmesine atıf yapmakta olup, iş ortaklığı beyannamesinin veya noter onaylı ortaklık sözleşmesinin her iki kanunun birbirine aykırılığını giderecek şekilde düzenlenmesinde fayda bulunmaktadır. Örneğin, ölüm halinde ortaklık sözleşmesinde düzenleme varsa iş ortaklığının devam edebileceği 6098 sayılı Kanunda yazmaktayken, 4735 sayılı Kanunda ortaklık sözleşmesine atıf yapılmamaktadır.
  7. Pilot ortağın hisse oranlarına Kanunlarda yer verilmediğinden, pilot ortağın değişken olmasına yönelik olarak engelleyici düzenleme olmamasından, 4735 sayılı Kanundaki düzenleme çerçevesinde, ortak girişimin devamına yönelik maddelerin iş ortaklığı beyannamesine ve iş ortaklığı sözleşmesine taşınmasında yarar bulunmaktadır.
  8. 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesi düzenlemesi, ihale uygulama yönetmeliklerinde iş ortaklıklarını oluşturan ortakların yeterliklerine yönelik düzenlemeler ve sözleşmenin devri düzenlemesi bir arada ele alındığı zaman, 18 inci maddenin ya sözleşmenin devri olarak ele alınması ya da yönetmeliklerde iş ortaklıklarına yönelik olarak getirilen yeterlik kriterlerinin değiştirilmesi gerekir. Aksi halde, 18 inci madde ile sözleşmenin devri maddeleri ve yeterlik düzenlemeleri arasında uyumsuzluk olacaktır.

 

[1] Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku, Karahan, 2011 – Adana, s. 21-22

[2] Bu noktada özellikle iş ortaklığını oluşturan şirketlerden bir tanesinin Kurumlar Vergisi mükellefi olması gerektiği 5520 sayılı Kanunun kapsam maddesinde ifade edilmektedir: “İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez.”

[3] Bilgili, Fatih, ve Ertan Demirkapı. Şirketler Hukuku. Bursa: Dora, 2013, s.27

[4] Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku, Karahan, 2011 – Adana, s. 38