İş Kanununa Göre Fesih Bildiriminden Önce İşçinin Savunmasının Alınması (MALİ HUKUK SAYI: 152, MART-NİSAN 2011)

Giriş

İş sözleşmesi tarafların karşılıklı irade beyanı ile kurulmakta olup ve yine taraflardan birisinin irade beyanıyla sona ermektedir. Taraflardan birisinin iş sözleşmesini sona erdiren irade beyanına “fesih bildirimi” denir.

Fesih bildirimi ile iş sözleşmesi derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle sona ermektedir. Fesih yetkisi işçi ve işveren tarafından her ikisine de tanınmıştır. Fesih bildirimi karşı tarafa varma anından itibaren hüküm doğurur[1].

İş Sözleşmesi

İş sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de iş sözleşmesidir. İş sözleşmesi özel bir şekle bağlı değildir.

Bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında iş sözleşmesi kurulmuş sayılır.

İşçi-işveren aralarında özgürce iş sözleşmesi yapa­bilme hakkına sahip olsalar bile, çalışma koşullarına ilişkin düzenlenecek hak ve borçlar, İş Kanunu tarafından düzenlenmiş hükümlere uy­gun olmak zorundadır.

4857 sayılı İş Kanunu 8.maddesi gereği yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.

İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.

İş Sözleşmesinin Oluşumu

İş sözleşmesi tarafların karşılıklı irade beyanı ile kurulmakta olup ve yine taraflardan birisinin irade beyanıyla sona ermektedir.

İşçi ve işveren; işin niteliğini, işin ne şekilde yapılacağını, işin nerede yapılacağını, iş karşılığında ödenecek ücreti, ücretin ödenme zamanını, günlük ve haftalık çalışma süresini, dinlenme sürelerini, sözleşmenin türü ve süresini, özel şartları (varsa) iş sözleşmesi ile belirleyeceklerdir.

İşletme

İnsan ihtiyaçlarını karşılamak üzere bilgi, insan, teknoloji, finansal kaynak vb. üretim faktörlerini en etkin ve verimli bir şekilde kullanarak ekonomik mal ve hizmet üretmek için kurulmuş iktisadi birimlere işletme denir.

İşletmesel Karar

İş Kanunu 18.maddesi “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır…” hükmünde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir.

[2]İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dâhil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, "gizli, örtülü"işletmesel karar olarak nitelendirilmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu 18.maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İş Sözleşmesinin Feshinin Geçerli Sebebe Dayandırılması

4857 sayılı İş Kanunu 18.maddesine göre; Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, fesih son çare olmalıdır ilkesi gözetilmelidir[3].

İşverenin aynı iş kolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

İşletme düzeyinde imzalanan toplu iş sözleşmesinin aynı işverene bağlı aynı işkolunda altı adet işyerini kapsaması halinde 4857 sayılı İş Kanunu 18.maddesinde yer alan 30 işçi kriterinin belirlenmesinde bu altı işyerinde çalışan toplam işçi sayısı nazara alınır[4].

İş güvencesinden yararlanacak işçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir[5].

İşçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir.

Örneğin;

1. Benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma
2. Beklenenden daha düşük performansa sahip olma
3. İşe yoğunlaşmasının giderek azalması
4. İşe yatkın olmama
5. Öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği
6. İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak
7. İşyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek
8. Arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak
9. İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek
10. İşyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek
11. İşin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak
12. Sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak
13. Amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek
14. Sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek vb.

İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin davranışı, işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

Geçerli sebeplerle fesih işçi ile bağlantısı olmaksızın da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler olarak ortaya çıkabilir.

Örneğin;

1. Sürüm ve satış olanaklarının azalması
2. Talep ve sipariş azalması
3. Enerji sıkıntısı
4. Ülkede yaşanan ekonomik kriz
5. Piyasada genel durgunluk
6. Dış pazar kaybı
7. Ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi
8. Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması
9. İşyerinin daraltılması
10. Yeni teknolojinin uygulanması
11. İşyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi
12. Bazı iş türlerinin kaldırılması vb.

Talep ve sipariş azalması ve ülkede yaşanan ekonomik kriz nedeniyle işverence iş akdinin feshinden önce fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, iş zamana yayılmalı, kısaca fesih en son çare olarak düşünülmelidir[6].

İstihdam fazlası personel olması nedeniyle emeklilik yaşına gelen personelin iş sözleşmesinin feshi yeni personel alımı ve personele ihtiyaç duyulduğu bir durumda işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden bir nedene dayanmaması nedeni ile geçersizdir ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir[7].

İş Sözleşmesinin Feshi İçin Geçerli Sebep Oluşturmayacak Hususlar

1. Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
2. İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
3. Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. Örneğin; işyerindeki çalışma şartları ile ilgili olarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na dilekçe vermek ve/ya rutin denetimlerde Bakanlık İş Müfettişlerine verilen ifade sonucu işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesine uygulamada çok sık rastlanmaktadır.
4. Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din siyasi, görüş ve benzeri nedenler.
5. Kadın işçilerin çalıştırılmalarının yasak olduğu doğumdan önce 8 ve doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere toplam 16 haftalık sürede işe gelmemek.
6. Hastalık veya kaza nedeniyle işe geçici olarak devam etmemek.
7. Emeklilik fesih nedeni olamaz. Öncelikle temsil, tanıtma giderleri ve telefon ücretleri ile benzeri giderlerde tasarrufa gitmeyen ve fesihten kısa bir süre önce yeni istihdam kararları alan işverenin, çalıştığı kadro ve yaptığı iş açısından hizmetine her zaman gereksinim duyulacak bir konumda olan işçinin sözleşmesini feshetmesi, iş güvencesi bakımından feshi en son çare olarak düşünmediğini ve geçerli bir nedene dayanmadığını gösterir. Kredi alacaklarını taksitlendirmesi ve bir bölümünden vazgeçmesi nedeniyle önceki yıla göre kârı azalan işverenin, zarar ettiğinden söz edilemez. Emeklilik sebebiyle iş sözleşmesi feshedilen işçi yargılama sonucu yapılan feshin geçersizliği nedeniyle işe iade edilecek ve dört aylık ücret tutarında tazminata hak kazanabilecekir[8].Salt emekliliğe hak kazanma, yasada ve gerekçesinde bir geçerli neden olarak düzenlenmemiştir. Performans durumları göz önünde tutularak, emekliliğe hak kazananlardan devamında yarar görülenlerin iş sözleşmelerinin devam ettirilmesini öngören personel yönetmeliği hükmü karşısında, işverenin işçinin yetersizliğine, davranışlarına veya işin, işyerinin ve işletmenin gereklerine dayalı bir geçerli neden göstermemiş olması, feshin geçersizliğinin kabulünü gerektirecektir[9].

İş Sözleşmesinin Feshinde İşçinin Savunmasının Alınması

İşçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren; işçinin yeterliliğinden, davranışlarından, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanacaktır ve fesih nedenini yazılı olarak açık ve kesin biçimde belirtecektir. Fesih bildirimi işçi tarafından imza edilip alınmadığında ve/ya imzadan imtina edildiğinde, tutanak ile durumun tespit edilmesi gerekir.

İşveren bakımından İş Kanunu 25/II. maddesinde belirtilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri hariç olmak üzere davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi halinde işçinin yazılı savunmasının alınması şarttır.

4857 sayılı İş Kanunu 19.maddesine göre hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, gibi durumlarda savunmasının alınmasına gerek yoktur. Savunmanın şekli ve usulü hakkında Yasada bir hüküm getirilmemiştir. İşçiden savunma istenirken, 2–3 gün gibi uygun bir süre verilebilir. İşçinin savunmayı işverenlik tarafından istenilen sürede vermemesi halinde, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı işçiye açıklanabilir. Bildirim ve açıklamaların işverenlik tarafından ispat yönünden yazılı yapılması gerekir.

Fesih bildirimi bozucu yenilik doğuran bir hakkın kullanımı olup karşı tarafa varmakla sonuçlarını doğurur. Bu bakımdan davacı işçiye ulaşan fesih bildiriminin açık ve kesin olarak işçinin yeterliliğine veya davranışlarına ya da işletmenin işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığının mahkemece tespiti ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir[10].

Geçersiz Sebeple Yapılan İş Sözleşme Feshinin Sonuçları

1.4857 sayılı İş Kanunu 21.maddesine göre işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçi mahkemeden işe iade kararı aldığı takdirde, işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. İşveren işçiye, mahkemece hükmedilecek tutarda (en az 4 ay en çok 8 aylık ücreti tutarında) tazminat ödeyecektir.

2.İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak boşta geçen süre­ye ait ücret ve kıdem tazminatı konularında işçi-işveren arasında uyuşmazlık bulunduğu uygulamada görülmektedir. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedil­miş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence kıdem tazmi­natı ödenmelidir. Boşta gecen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer hak­lar ise işçinin ise iade için başvurduğu anda muaccel olacaktır[11].

3.Geçersiz nedenle fesih halinde ödenecek tazminat miktarı belirlenirken davacının brüt ücreti üzerinden hesaplama yapılmalı, ikramiye ve diğer sosyal haklar dikkate alınmamalıdır. Öte yandan en çok dört aylık ücret alacağı işçinin işverence işe başlatılmaması halinde muaccel olacağından faiz başlangıcı da bu tarih olmalıdır[12].İşverence işçiye ayrıca; mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenecektir.

4.İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. Yani işveren, işçiye koşulları varsa sadece ihbar ve kıdem tazminatı ödeyecektir.

5.İşveren tarafından; işçinin iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu 25. maddesindeki sebeplere dayanarak feshedilmesi halinde, feshin bu sebeplere uygun olmadığı iddiası ile işçi; iş güvencesine ilişkin hükümlerden yararlanabilecektir. İş güvencesi kapsamı dışında bırakılmış işçilerin iş sözleşmeleri, fesih hakkının kötüye kullanılması yoluyla sona erdirilmiş ise işveren 4857 sayılı İş Kanunu 17.maddesinde yer alan bildirim süresine ait ücretin üç kat tutarında bir kötüniyet tazminatı ödeyecektir. İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin vererek iş sözleşmesini feshetmesi, işçinin iş güvencesi ile ilgili getirilen haklardan yararlanabilmesine engel olamaz.

6.Mahkemece feshin geçersiz olduğuna karar verilmesi ve işçinin işverence işe başlatılmaması halinde ise işçiye; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ( ihbar öneli kullandırılmamış ise) mahkemece hükmedilecek tazminat (en az 4 ay, en çok 8 aylık ücreti tutarında) çalışmadığı döneme ait dört aylık ücreti ve diğer her türlü hakları ödenecek, ayrıca hak kazanmış ise işçi işsizlik sigortasından da yararlanacaktır. İşe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatı düzenleyen İş Kanunu hükmü emredici nitelikte olup işe başlatılmama halinde belirlenecek tazminat yasal sınırlar içinde aylık çıplak brüt ücret üzerinden hesaplanmalı ve asgari sınırdan uzaklaşılması halinde de gerekçesi ve nedeni açıklanmalıdır[13].

7.4857 sayılı İş Kanunu 21.maddesinde belirtilen hükümler sözleşmelerle hiçbir suretle değiştirilemez, diğer bir ifade ile artırılamaz. Aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.     Bunlar;

a. Feshin geçersiz sayılması halinde işyerinde çalıştırılmayan işçiye ödenmesi gereken en az dört ay en çok 8 aylık ücret tutarındaki tazminat.

b. Fesih işlemine karşı yargı yoluna başvurulduğu sürede işçiye ödenecek en çok dört aya kadar ücreti ile diğer hakları.

c. Feshin geçersizliği işe başlatılan işçiye peşin ödenen bildirim süresine ait ücretin iadesi ve yapılacak ödemelerden mahsubu. İşe başlatılmayan işçiye ödenmemiş bildirim süresine ait ücret.

8.İş sözleşmesinin haklı ya da geçerli nedenle feshedildiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde bu iddiasını ispatlayacaktır. Başka bir anlatımla yasa koyucu önce genel kanıt kuralının aksine işverene bir kanıt yükü getirmiş ancak işverenin bu kanıt yükünü yerine getirmesinden sonra işçinin feshe ilişkin gerçek sebep iddiasını da kanıtlamasına olanak tanıyarak genel kanıt kuralına dönmüştür[14].

Sonuç

İşçinin savunmasının alınmaması ve/veya yazılı bildirim yapılmaması halinde işçinin iş sözleşmesini fesih sebebi geçerli bir nedene dayansa bile 4857 İş Kanunu 19.maddesine göre “sözleşmenin feshinde usul” şartına aykırılıktan geçersiz sayılacaktır. İşyerinde işçi sayısının 30’un üzerinde olması halinde ise işçi yargı kararıyla işe iade edilecektir[15].

Bildirimler konusunda Yargıtay’ın genel eğilimi şekil şartının ispat şartı olduğu doğrultusundadır. Diğer bir ifadeyle bildirimi yapan taraf, bildirimin yapıldığını, tarihini veya içeriğini kanıtlayabilmek için belge sunmak zorundadır.          

İşveren iş sözleşmesinin feshinden önce işçinin yazılı savunmasını alacak, fesih bildirimini ise yazılı yapacaktır. İşveren, bildirimde fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtecektir. Bu husus ileride işçi tarafından açılabilecek bir davada, feshin İş Kanunu anlamında geçerli sayılıp sayılamayacağının belirlenmesi bakımından işveren açısından ispat kolaylığı sağlayacaktır.

[1]Ayrıntılı Bilgi İçin Bakınız: Cumhur Sinan ÖZDEMİR-İş Kanununa Göre İşveren ve İşçi Rehberi 2010 Ekim-Adalet Yayınevi

[2]Yargıtay 9.HD-E:2008/07977-K:2008/06091-T:24.03.2008  

[3]Yargıtay 9.HD-E:2004/27003-K:2004/27998-T:16.12.2004      

[4]Yargıtay 9.HD-E:2003/19269-K:2003/20526-T:11.12.2003  

[5]Yargıtay 9.HD-E:2003/15650-K:2003/14623-T:16.09.2003  

[6]Yargıtay 9.HD-E:2003/12442-K:2003/13123-T:08.07.2003  

[7]Yargıtay 9.HD-E:2003/18926-K:2003/18920-T:10.11.2003  

[8]Yargıtay 9.HD-E:2003/18257-K:2003/17985-T:27.10.2003  

[9]Yargıtay 9.HD-E:2003/22196-K:2004/00261-T:19.01.2004  

[10]Yargıtay 9.HD-E:2004/31429-K:2005/00632-T:13.01.2005                            

[11]Yargıtay 9.HD-E:2008/26673-K:2008/22597-T:10.09.2008  

[12]Yargıtay 9.HD-E:2003/18733-K:2003/18729-T:06.11.2003                                

[13]Yargıtay 9.HD-E:2003/21992-K:2004/00258-T:19.01.2004                                

[14]Yargıtay 9.HD-E:2006/14801-K:2006/17539-T:19.06.2006                                

[15]Ayrıntılı Bilgi İçin Bakınız: Cumhur Sinan ÖZDEMİR-Yargıtay Kararları İle Açıklamalı Güncellenmiş İş Kanunu 2009 Kasım-Yaklaşım Yayıncılık