İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Doğrudan Teminde Uygulanması Sorunu

22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda doğrudan temin bir ihale usulü olarak belirlenmişti. 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12 nci maddesi ile doğrudan temin bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır. Bu durumda, 4734 sayılı Kanunda açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü bir ihale usulü olarak belirlenmişken, doğrudan temin bir ihale yöntemi olarak değil, bir alım yöntemi olarak sayılmıştır.

İhaleye fesat karıştırma suçunu oluşabilmesi için Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelerde söz konusu suçun işlenmesi gerekir. Halbuki 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12 nci maddesi ile doğrudan temin bir ihale usulü olmaktan çıkarılmış olup, bir alım yöntemi haline getirilmiştir. Dolayısıyla doğrudan teminle yapılan alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda edimin ifasına fesat karıştırma suçunun işlenmesi mümkündür.

Söz konusu hususla ilgili Yargıtay kararında, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, doğrudan temin yönteminin ise bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın yöntemi olması nedeniyle eylemlerin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, kamu görevlisi tarafından işlenebilen bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceklerine karar verilmiştir.

Anılan bentle ilgili olarak Yargıtay 5. Dairesi’nin 28.02.2013 tarih, 2012/3588 esas ve 2013/1487 karar numaralı Kararında; “Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri olduğu, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18.y maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15.08.2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlayarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu ihale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunda değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 12. Maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18. Maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarıldığı,” anılan Kanunun 15. Maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22. Maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. Maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan” ‘doğrudan temin’’in ihale usulleri arasında çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22. Maddesinde düzenlediği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönetiminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı, sanık ……….. sübutu kabul olunan eylemlerin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, kamu görevlisi tarafından işlenebilen bu suçu iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, suç tarihinden kamu görevlisi olmayan diğer sanıkların eylemlerinin bunlardan hangisine temas ettiğine ilişkin gerekçeleri açıklanıp, sanık …….. hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan tefrik kararı verilen evrak akıbeti de araştırılarak hüküm kurulması yerine yazılı şekilde suç vasfında hataya düşülerek sanıklar ………. Haklarında ise gerekçeden yoksun biçimde hükümler kurulması, Kabule göre de; Sanıkların eylemleri sabit görülerek mahkumiyetlerine karar verilenmesine rağmen hükümde 5237 sayılı TCK’nın 235/2-d maddesi dalaletiyle ibaresine yer verilmeyerek CMK’nın 232/6. Maddesine muhalefet edilmesi, TCK’nın 235. Maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. Fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. Maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-d maddesi uyarınca ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında sanık ….. ‘nin iştirak durumunun buna göre değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,…. olayın oluş şekli, sanıkların kişiliği ve suçu sürdürmedeki ısrarlı tutumları ve suçun işlenme süresi göz önüne alınarak temel cezanın ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması, Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında sanık …. hakkında aynı Yasanın 53/5. Maddesinin uygulanması gerektiğinin nazara alınmaması,….. dışındaki mahkumiyetine karar verilen sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/ac maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. Maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi, Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin, O ve C. Savcısının ve sanıklar ………………… müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. Maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. Maddesi uyarınca BOZULMASINA” denilmektedir.