İhaleye Fesat Karıştırma Suçu ve İş Deneyim Belgesi Örneği

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışlar sayma ve sınırlama yoluyla belirlenmiş ve mezkûr Kanunun 17 nci maddesi ile de, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır" hükmü getirilmek yoluyla, bir kısmı Türk Ceza Kanunu’nda da açıkça suç olarak tanımlanan fiil veya davranışlar düzenlenmiştir.

Mezkûr maddede beş (5) bend halinde sayılan bu yasak fiil veya davranışlardan;

1- (a) bendinde belirtilen, “Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek”,

2- (b) bendinde belirtilen, “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak”,

3- (c) bendinde belirtilen, “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek”,

Fiilleri aynı zamanda 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun muhtelif hükümleri ile de cezaî müeyyideyi gerektirir fiil ve haller olarak belirlenmiştir.

Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesi ile, “İhaleye Fesat Karıştırma” suçunun maddî ve manevi unsurları belirlenmiş ve mezkûr maddenin ikinci fıkrasında belirtilen;

“a) Hileli davranışlarla,

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmak”

Fiilleri, ihale işlemlerine fesat karıştırma suçu olarak düzenlenmiştir.

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39 uncu maddesinde, “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;… istenilmesi zorunludur.” hükmü bulunmakta, anılan Yönetmeliğin 43 üncü maddesinde, “İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü zikredilmekte, 48 inci maddesinde de, “İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.” hükmü bulunmakta iken, Şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin iki ayrı sözleşme kapsamında ifa edilen işlerin toplam tutarları üzerinden düzenlenmek suretiyle iş deneyim belgesinin tek sözleşmeye dayalı olarak tanzim olunması yolundaki Yönetmelik hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, böylelikle, ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmayan Şirketin ihaleye iştirakini sağlayacak şekilde düzenlenmiş iş deneyim belgesi ile ihaleye iştirak edilmek suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunulduğu açıktır.

Mevzuatın öngördüğü usuller ile düzenlenmiş yeterli miktardaki iş deneyim belgesi, bir ihaleye iştirak edebilmek için yeterlik kriteri olarak aranan ve yokluğu halinde o ihale işlemine iştirakî imkansız kılan belge hükmünde olup, mevzuata aykırı olarak tanzîm edilmiş bulunan bir belge ile ihaleye katılınmış olunması ve bilâhare de sözleşme akdedilmesi hususunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinde yer verilen, “İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak” hükmündeki tarife uyan bir fiil olarak değerlendirileceği açıktır.

Benzer hadiseye ilişkin olarak verilen kamu ihalelerinden yasaklama işlemine karşı açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 07/10/2009 tarihli ve E.2008/1243-K.2009/1433 sayılı kararı ile, “… ihaleyi yapan idarelerce yasal olarak istenmesi gereken iş deneyim belgelerinin tek bir sözleşme esas alınarak düzenlenmesi ve belgenin dayandığı iş birden fazla Firma tarafından yapılmışsa işteki pay oranının belirtilmesi gerekmektedir. İş deneyim belgesinin doğruluğundan belge vermeye yetkili kurum ve kuruluşlar yanında adına belge düzenlenen kişiler de sorumludur. İhale üzerinde kalan firmanın adına düzenlenen belgenin bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlenmediğini bilmemesi mümkün olmadığından, sonraki tarihlerde gireceği ihalelerde bu belgeyi ibraz etmesini 4734 sayılı Yasa’da sayılan yasak fiil ve davranışlar arasında değerlendirmek gerekmektedir.” yolundaki gerekçeler ile davanın reddine hükmedilmiştir.