İhalelerde Yasak Fiil ve Davranışların İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Bakımından İncelenmesi

İhale (Ortak-Diğer) Sorumluluk / Ceza Hukuku
İhalelerde Yasak Fiil ve Davranışların İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Bakımından İncelenmesi
Özeti :

4734 sayılı Kanunda yasak fiil veya davranışlar bulunmaktadır. 17 nci maddede düzenlenen bu davranışlar ile ihaleye fesat karıştırma arasında bağlantı bulunmakla birlikte, bütün davranışların ihaleye fesat karıştırma olduğu da ifade edilemez.

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

İhalelerde Yasak Fiil ve Davranışların İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Bakımından İncelenmesi

İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesine paralel düzenleme 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde de yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil davranışlar beş bent halinde sayılmıştır.

İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

Fesat karıştırma davranışı veya teşebbüsü maddede sayılan hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet verme suretiyle olabileceği gibi başka yollarla da olabilir. Önemli olan, bu girişimin varlıdır. Buna karşılık ihale sürecinde hukuk dışı amaca yönelmeyen, hata veya dikkatsizlikten kaynaklanan davranışlar bu kapsamda değildir.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

İhaleye teklif vermek isteyen gerçek ya da tüzel kişilerin teklif zarflarını idareye teslim etmelerini cebren ya da hile ile engellemek, ihaleye teklif vermek isteyen gerçek ya da tüzel kişilerin aralarında teklif fiyatları konusunda anlaşarak istedikleri fiyata ihalenin sonuçlandırılmasını sağlamak bu kapsamdadır.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

Belgenin sahteciliği, mevcut bir belgenin tahrif edilmesi ya da aslına benzetilmek amacıyla bir belgenin taklid edilmesi şeklinde olabilir. Söz konusu yasak fiil veya davranışın gerçekleşmesi için teşebbüs edilmiş olması da yeterlidir.

Bu bende göre örneğin sahte banka referans mektubu düzenlenmesi veya iş deneyim belgesinde tahrifat yapılması yasak fiil ve davranış kapsamındadır.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

4734 sayılı kanuna tabi kamu idarelerinin ihale sürecinde düzenlemek zorunda oldukları ihale dokümanının bir parçası olan tip idari şartnamelerde alternatif teklif verilebilmesine ilişkin düzenlemeler yapılabilmektedir. Fransızca bir kelime olan “alternatif” Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; birinin yerine geçebilecek başka bir yol yöntem, tutum seçenek, şık; olarak tarif edilmiştir. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde tanımı yapılmış olan alternatif teklif; ihale dokümanında hüküm bulunması halinde, bir ihalede aynı aday veya istekli tarafından ihale konusu malın teknik şartnamesinde belirlenen asgari özellik ve şartları sağlamakla birlikte birbirinden farklı teknik özelliklere sahip ürünlerin, asıl teklifin yanı sıra alternatif olarak sunulmasını, ifade etmektedir. Yani, ihalede, aynı kalemde ve aynı firma tarafından, teknik şartnameyi karşılayan birden fazla ve farklı teknik özelliklere sahip mal teklif edilmesi alternatif teklif verme anlamına gelmektedir.

Kamu İhale Kanununda yalnızca mal alımları için geçerli bir yöntem olan alternatif teklif verilebilme imkânına hizmet, yapım ve danışmanlık ihalelerinde cevaz verilmemiştir. İhale sürecine katılan isteklilerin birden fazla teklif vermelerinin engellenmesinin temel amacı ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunması, sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemektir.

Alternatif teklif verilebilmesinin yalnızca mal alımları ile sınırlı olup, idare tarafından mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceğine yönelik düzenlemenin ihale dokümanında yapılması gerekmektedir. İdare tarafından alternatif teklif verilmesine izin verilen ihalede belli bir sayının üzerinde alternatif teklif verilmemesinin öngörülmesi durumunda isteklilerin verebileceği azami alternatif teklif sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.

Alternatif teklif verilmesine izin verilen ihalede idare tarafından idari şartnamede istekli tarafından her bir teklif için ayrı bir teklif mektubu sunulacağı belirtilecektir.

Alternatif teklif veren isteklinin teklif fiyatlarının birbirinden farklı olması durumunda istekli tarafından yüksek tutarlı teklif esas alınarak sadece bir geçici teminat verilmesi mümkündür.

İhale komisyonu, isteklinin ihale dokümanında öngörülen yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığını her bir teklif için ayrı ayrı değerlendirir.

İdare tarafından ihale konusu malın teslim süresi ve teslim şekli gibi hususlar ihale dokümanında düzenlendiğinden aynı mal için farklı teslim süresi ve teslim şekilleri alternatif teklif olarak kabul edilmeyecektir.

Söz konusu hususa ilişkin Kamu İhale Kurulu Kararları incelendiğinde aşağıda sayılan durumlara alternatif teklif olarak değerlendirilmemiştir:

  • …İmalatçıları aynı olan aynı marka ürün veya farklı marka ürünlerin farklı istekliler aracılığı ile (imalatçı, yetkili satıcı, serbest bölgede faaliyet gösteren imalatçı veya yetkili satıcı) ihaleye teklif verilmesi kamu ihale mevzuatına aykırılık oluşturmaktadır.
  • İhale uhdesinde kalan isteklinin kitler ile birlikte idareye teslim edilecek cihazlar için, idareye yaptığı açıklama neticesinde teklif ettiği anlaşılan cihazlar dışında başka bir cihaza ait teknik dokümanların teklif dosyası kapsamında sunulması da ihalede alternatif teklif verme olarak değerlendirilmemiştir.50
  • ….Ltd. Şti.’nin teklif zarfından fiyat teklifi yer alan sadece 1 adet teklif mektubunun çıktığı, teklif dosyasında sunulan diğer 2 adet teklif mektubunda ise fiyat teklifinin yer almadığı anlaşıldığından, söz konusu ihalede ..Ltd. Şti. tarafından 3 adet teklif mektubu sunulmasının 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan birden fazla teklif verme fiili kapsamında değerlendirilmemiştir.
  • …..İstekli tarafından sunulan teklif mektuplarının birebir aynı olduğu, aynı fiyat teklifini içerdiği tespit edilmiş olup, anılan durumun istekli tarafından birden fazla teklif sunulması şeklinde değerlendirilemeyeceğine karar verilmiştir.

    Aşağıda yer alan Kurul kararlarında ise 17 nci maddesinin (d) bendindeki yasaklamaya aykırı hareket edildiğine karar verilmiştir.

  • …4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendindeki yasaklamaya tabi olmak açısından anonim şirketlerde; ortaklık oranı yarıdan fazla olan pay sahiplerinin vereceği teklifler ile ortaklık payı yarıdan fazla olmamakla birlikte sermaye çoğunluğuna sahip ortaklar tarafından sunulan teklifler birden fazla teklif kapsamında değerlendirilmelidir.
  • …İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihaleye 5 inci sırada teklif veren Zilan Peyzaj İnş. Gıd. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. - Önsa İnş. Turizm ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı Zilan Peyzaj İnş. Gıd. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi ve Ortaklık Durum belgesinden şirketin %51 hissesine sahip ortağının Orhan Özmen olduğu,İhaleye 6 ncı sırada teklif veren Art Yapı Dnş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Şenka Dekor. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı Art Yapı Dnş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi ve Ortaklık Durum belgesinden şirketin %91 hissesine sahip ortağının da Orhan Özmen olduğu, Dolayısıyla ihaleye 5 ve 6 ncı sırada teklif veren isteklilerin birden fazla teklif ile ihaleye katıldığı anlaşılmıştır.
  • ….Söz konusu düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; Kadir Yurt’un, Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nde %51 hisseye sahip olması ve Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin hisselerinin %51’ine sahip olduğu beyanının da değerlendirilmesi, dolayısı ile her iki şirketin aynı hakim etki altında bulunduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki, “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” fiilini oluşturduğu anlaşılmıştır.
  • ….Aynı şahıs tarafından bir tanesi vekaleten olmak üzere iki şirket aracılığıyla bir ihaleye iştirak edilerek teklif verilmek suretiyle, anılan kanun maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Buna göre alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranış kapsamındadır.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 nci maddesinde ihaleye katılamayacaklar sayılmış olup, söz konusu kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına ihalelere katılmaları yasak fiil ve davranış kapsamındadır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar, esasen Türk Ceza Kanunu anlamında ihaleye fesat karıştırma suçu oluşturabilecek niteliktedir. Dolayısıyla, Kanunun 17 nci maddesinde sayılan durumların tespiti halinde, yasak fiil davranışın niteliği dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Yapılacak değerlendirme neticesinde ihaleye fesat karıştırıldığına dair kanaat oluşursa, ilgili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmalıdır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlarda bulunduğu tespit edilenler Kanunun 10 ve 17 nci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılacak ve bu istekliler hakkında yasaklama kararı verilecektir.

Ayrıca Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre:

Yasak fiil davranışlarda bulunduğu tespit edilen istekliler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, (1) yıldan az olmamak üzere (2) yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceklerdir.

Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacaktır.

Diğer taraftan, Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlarda bulunduğu tespit edilenlerin geçici teminatlarının gelir kaydedilip kaydedilmeyeceği tereddüt konusu olabilmektedir.

Gerek Kanunun 17 nci maddesinde, gerekse 17 nci maddenin atıf yaptığı Kanunun dördüncü kısmında yasak fiil davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı şekilde, Kanunun diğer maddelerinde de bu yönde herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu itibarla, kural olarak 17 nci maddedeki yasak fiil davranışlarda bulunduğu tespit edilenlerin geçici teminatları gelir kaydedilmeyecektir.

Ancak bu durumun bir istisnası bulunmaktadır. O da, Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil davranış olarak sayılan “11 nci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılma” halidir. Zira, Kanunun 11 nci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar sayılmış ve anılan maddenin son fıkrasında bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin geçici teminatının gelir kaydedileceğine ilişkin açık hüküm bulunmaktadır.

Sonuç olarak, sadece 11 nci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanların geçici teminatları gelir kaydedilecek, diğer yasak fiil davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilmeyecektir.