İhale Mevzuatı Açısından Şirketlerin Yeniden Yapılandırılmaları, Bölünme, Birleşme ve Tür Değiştirme

İhale (Ortak-Diğer) Yeterlik Kriterleri
İhale Mevzuatı Açısından Şirketlerin Yeniden Yapılandırılmaları, Bölünme, Birleşme ve Tür Değiştirme
Özeti :

Şirketler çeşitli nedenlerle yapılarında değişikliğe gidebilirler. Bu değişiklik şirketlerin yeniden yapılandırılması olarak kabul edilmekte ve üç kısımda ele alınmaktadır: Şirket birleşmeleri, şirket bölünmeleri ve şirketlerin tür değiştirmeleri. Özellikle son yıllarda yaşanan gelişmeler yeniden yapılandırmalara hız kazandırmıştır. Bunun yanında ihale mevzuatı uygulamalarında da şirketlerin yeniden yapılandırılmalarına yönelik sorunları daha sık görmekteyiz. Bu makalede uygulamaya yön vermek amacıyla, teorik açıdan yeniden yapılandırmalar üzerinde durulacak ve belli konularla ilgili olarak ihale mevzuatı ile bağlantısı kurulacaktır.

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

ŞİRKETLERİN YENİDEN YAPILANDIRILMALARI

Genel olarak şirketlerin faaliyet alanlarında ve yapılarında gerçekleştirilen değişiklikler yeniden yapılanma olarak adlandırılmaktadır.[1] 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ticaret şirketlerinin yeniden yapılandırılmasına yönelik olarak üç ayrı yöntem öngörülmüştür: Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme.[2]

Bu bölümde şirketlerin yeniden yapılandırılmaları üzerinde durulacaktır. Bu bağlamda; şirketlerin birleşmesi, bölünmesi ve tür değiştirmesi, kitabın salt şirketler hukuku kitabı olmadığı da dikkate alınmak suretiyle izah edilecektir.

6102 sayılı Kanunun 134’üncü maddesine göre ticaret şirketlerinin birleşmelerine, bölünmelerine ve tür değiştirmelerine 134 ilâ 194 üncü maddeler uygulanacaktır. Diğer kanunların 6102 sayılı Kanunun 135 ilâ 194 üncü maddelerine aykırı olmayan hükümlerinin saklı olması, birleşme, bölünme ve tür değiştirmelerde diğer Kanunlarda yer alan düzenlemelerin de dikkate alınmasını gerekli kılmaktadır.

 

1. Şirket Birleşmeleri

Ticaret şirketlerinde birleşme, birçok şirketin malvarlıklarını tasfiye etmeksizin ya içlerinden birinin bünyesinde ya da yeni kurulan bir şirkette birleşmeleri ve bu birleşmeye katılan şirketlerin belirli bir değiştirme ölçüsüne göre meydana gelen yeni şirkette pay sahibi olmalarıdır.[3]

Sermaye Piyasası Kurulu tarafından 28 Aralık 2013 tarih ve 28865 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle çıkartılan Birleşme ve Bölünme Tebliği (II-23.2)’nde birleşme şu şekilde tanımlanmaktadır:

Birleşme: Devralma veya yeni kuruluş şeklinde birleşmeyi,

Devralma şeklinde birleşme: En az bir şirketin, aktif ve pasif malvarlığı unsurlarını bir bütün olarak başka bir şirkete devrederek tasfiyesiz sona ermesini ve devrolunan şirketin ortaklarına belirli bir değişim oranına göre hesaplanacak miktarda devralan şirketin paylarının verilmesini,

Yeni kuruluş şeklinde birleşme: İki veya daha fazla şirketin, aktif ve pasif malvarlığı unsurlarını bir bütün olarak yeni kurulacak olan bir şirkete sermaye olarak koyarak tasfiyesiz sona ermesini ve sona eren şirketlerin ortaklarına sahip oldukları paylara karşılık gelen belirli bir değişim oranına göre hesaplanacak olan miktarda yeni kurulan şirketin paylarının verilmesini,

ifade eder.

Şirket birleşmelerinin nedenlerine ve çeşitlerine aşağıda temel olarak yer verilecektir.[4]

Nedenleri

  • Şirketler arasındaki rekabeti azaltmak ve şirketin pazardaki payını arttırmak: Rakipler arasında meydana gelecek bir birleşme sonunda ortaya çıkan şirket, her iki şirketin de pazardaki yerlerinden pay alacaktır. Aynı zamanda, o sektördeki firma sayısını azaltacağından, pazardaki rekabet ortamını da azaltacaktır.
  • Verimliliği arttırmak: Birleşme sonucunda, sabit giderler ve toplam üretim maliyetleri azalabilir. Şirketler, ölçek ekonomisinin, kapsam ekonomisinin ve oluşan sinerjinin getirdiklerinden faydalanabilir.
  • Şirket için anahtar bir girdinin (hammadde vb.) düzenli tedarikinin sağlanması: Bir şirket, kendi tedarikçi şirketini satın alabilir veya onunla birleşebilir. Böylece sürekli ihtiyaç duymuş olduğu girdileri sorun olmadan sağlayabilir.

Çeşitleri

a. Yatay Birleşmeler

Birleşecek olan şirketler aynı sektörde ve aynı coğrafi bölgede (aynı ülkede vb.) işletiliyorsa, bu birleşme yatay birleşmedir. Bu tür birleşmeler aynı sektörde rekabet eden şirket sayısının azalmasına yol açması nedeniyle piyasalarda tekelleşmeyi hızlandırabilir. 19 ve 20. yüzyıllarda genellikle bu tür birleşmeler gerçekleşmiştir. Örnek olarak, Tansaş ile Migros, Shell ile TürkPetrol ve YapıKredi ile Koçbank'ın birleşmeleri yatay birleşmelerdir.

b. Dikey Birleşmeler

Birleşecek olan şirketler arasında alıcı-satıcı ilişkisi varsa, ya da şirket kendi tedarikçisi ile birleşirse, bu dikey birleşmedir. Bu tür birleşmelere başvurulmasındaki başlıca amaç, üretim aşamalarında meydana gelebilecek aksamaların giderilmesi ve stok masraflarının dolayısıyla maliyetlerin düşürülmesidir.

c. Ayrık Birleşmeler

Birbiriyle ilgisi olmayan sektörlerde ya da farklı coğrafi bölgelerde (farklı ülke vb.) iş yapan firmaların birleşmeleri, ayrık birleşmelerdir. Son 50 yılda görülen birleşmeler çoğunlukla bu türdendir. 1965-1975 yılları arasında ABD’de gerçekleşen birleşmelerin yüzde 80’ini karma birleşmeler oluşturmuştur. ABD Federal Ticaret Komisyonu (FTC), karma birleşmeleri üç alt bölüme ayırmaktadır. Bunlar; ürün genişletme şeklinde birleşme, pazar genişletme şeklinde birleşme ve diğer birleşmeler. Örneğin, P&G’nin Gillette’i alması ile P&G, daha önce iş yapmadığı bir alana atılarak ürün yelpazesini genişletmiştir.

Şirket birleşmeleri ile Kamu İhale Mevzuatı ilişkisinin ele alındığı düzenleyici kurul kararında, şirket birleşmelerinin sebeplerine yönelik olarak Kamu İhale Kurulunun 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 nolu kararında şu ifadelere yer verilmektedir: “şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.”

6102 sayılı Kanunda düzenlenen birleşme uluslararası literatürde ve uygulamada genel kabul gören birleşme kavramı ile özdeştir. Bir sözleşme bağlamında, bir veya daha çok ticaret şirketinin malvarlıklarının tasfiye edilmeksizin mevcut ve yeni kurulan bir ticaret şirketi tarafından devralınması, devralınan malvarlıkları karşılığında, devralan şirketin paylarının, önceden belirlenmiş bir değişim oranına göre devrolunan şirket veya şirketlerinin ortakları tarafından kendiliğinden iktisap edilmesi ve bu kişilerin devralan şirketin ortağı olmaları Ticaret Kanunu anlamında birleşmedir.[5]

Birleşmenin bazı özellikleri şu şekildedir:[6]

Ticaret şirketleri arasındaki birleşmeler sınırlıdır. Bu sebeple geçerli olan birleşmeler 6102 sayılı Kanunda açıkça gösterilmiştir.

Birleşmenin iki şirket arasında olması şart değildir. Birleşmeye birden çok şirket katılabilir. Ancak, çoklu birleşmede her zaman sadece bir adet devralan şirket vardır.

Devralan şirket ya mevcut bir şirkettir veya sırf bu işlem için kurulun, yani işlevseldir.

6102 sayılı Kanunda şirketler iki yolla birleşmektedirler: Devralma şeklinde birleşme, yeni kuruluş şeklinde birleşme.

Devralma şeklinde birleşmede[7] bir şirket diğerini devralmaktadır, yeni kuruluş şeklinde birleşmede[8] ise yeni bir şirket içinde şirketler bir araya gelmektedir. Şirket birleşmelerinde hayatını devam ettiren şirket devralan olarak kabul edilmektedir. Bu kapsamda, yeni kurulan şirket de devralan olabilmektedir.

Şirket birleşmelerinde, ortadan kalkan şirketin malvarlığı karşılığında, yeni şirketin payları, ortadan kalkan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilir. Ortadan kalkan şirketin ortaklarının yeni şirketteki hisse oranlarının ne kadar olacağına yönelik olarak mevzuatta bir düzenleme olmamakla birlikte, “bir değişim oranına göre” ifadesinden hareketle, bu hisse oranının değişken olabileceği sonucuna varmaktayız.

Şirket birleşmelerinde bazı temel ilkeler bulunmaktadır:[9]

  1. Malvarlıklarının Kendiliğinden Birleşmesi İlkesi: Birleşme bir açıdan malvarlıklarının birleşmesidir. Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Bu hükümde devralır kelimesi, bir satım veya benzeri sözleşmeye değil, birleşme denilen hukuki işleme göndermede bulunur.
  2. Külli Halefiyet İlkesi: Külli halefiyet bir kişiye ait malvarlığı unsurlarının, kanunda öngörülmüş özel devir şekillerine uyulmaksızın tek bir olgu ile bir bütün halinde başkasına veya başkalarına geçmesidir. Birleşmede benzer bir hüküm, bir taraftan “birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralır” diyen 6102 sayılı Kanunun 136 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında, diğer taraftan da “birleşme, … devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir” kuralını içeren 6102 sayılı Kanunun 136 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer almaktadır. Bu iki hüküm birleşmeye hakim külli halefiyet[10] ilkesini ifade etmektedir.
  3. Ortaklığın, Ortaklık Payının ve Ortaklık Haklarının Sürekliliği İlkesi: Devrolunan ortaklığın ortaklık haklarının, usulüne göre belirlenmiş bir değişim oranına göre iktisap edilen paylar üzerinde kendiliğinden devam etmesi konusunda istemde bulunma hakkına ortaklığın sürekliliği veya kısaca süreklilik ilkesi denilir. Zaten 6102 sayılı Kanunun 140 ıncı maddesinin alt kenar başlığı “ortaklık payının ve haklarının korunması”dır.

1.1. Geçerli Şirket Birleşmeleri

6102 sayılı Kanunun 137’nci maddesinde geçerli şirket birleşmelerine yer verilmektedir. Söz konusu birleşmeler tahdidi olarak ifade edilmiş olup, ticari işletmelerin birleşmesi haricinde, başkaca bir birleşme şekli bulunmamaktadır.

Geçerli şirket birleşmeleri şu şekildedir:

Tablo: Geçerli Birleşme Şekilleri Tablosu

GEÇERLİ BİRLEŞME ŞEKİLLERİ

 

Sermaye şirketleri

a) Sermaye şirketleriyle

b) Kooperatiflerle

c) Devralan şirket olmaları şartıyla, kollektif ve komandit şirketlerle,

Şahıs şirketleri

a) Şahıs şirketleriyle

b) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, sermaye şirketleriyle

c) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, kooperatiflerle,

Kooperatifler[11]

a) Kooperatiflerle

b) Sermaye şirketleriyle

c) Devralan şirket olmaları şartıyla, şahıs şirketleriyle,

Ticari işletme

Devralan şirket olması şartıyla bir ticaret şirketiyle birleşebilir.

 

1.2. Şirket Birleşmelerinde Ortaklık Payı ve Hakların Korunması

Şirket birleşmelerinde ortaklık payları, ortaklıkların devamı özellikle 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak açıklamalara yön vermek açısından önemlidir. Özellikle iş deneyim belgelerinin ve yasaklılık uygulamalarının değerlendirilmesi açısından, ortaklık payları ve hakların korunması konusunun ayrı bir ehemmiyeti bulunmaktadır.

Birleşmenin ortaklar açısından önem taşıyan tarafı birleşmeye katılan tüm ortakların korunmasıdır. Bu konu alacaklıların korunması kadar, belki ondan daha fazla önemlidir.[12] 6102 sayılı Kanunun 140 ncı maddesine göre “devrolunan şirketin ortaklarının, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır.” Ortakların devralan şirket üzerinde hakları bulunmakla birlikte söz konusu hakkın detayına ve ne şekilde olacağına yönelik olarak 6102 sayılı Kanunda yeterli düzenlemelere yer verilmemiştir.

Ortakların devralan şirket üzerindeki pay istem hakkının;

Birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değerine,

Oy haklarının dağılımına ve Önem taşıyan diğer hususlara göre hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır.

Şirket birleşmelerinde, devrolunan şirket ortaklarının belirlenecek bir pay değişim oranı ile devralan şirkette (yeni şirkette) haklarının korunması gerekmektedir. Ancak, pay değişim oranının ne şekilde hesap edileceği 6102 sayılı Kanunda net olarak ifade edilmemekte ve değişkenlik gösterebileceği görülmektedir.

Ortakların bu hakkının 6102 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak yerine getirilip getirilmediğine, pay değişim oranının yanlış belirlendiğine yönelik olarak dava açma hakları bulunmakla birlikte, devralan şirket üzerindeki ortaklık paylarının hesaplanmasında şu hususların dikkate alınmasında fayda bulunmaktadır:[13]

Ara bilanço esas alınmak suretiyle bir değerleme yapılmalı ve buna göre pay değişim oranı hesaplanmalıdır.

Değerleme yapılırken, devrolunan şirketler tasfiyesiz sona erdiğinden, bu şirketlerin varlıklarının tasfiye değeri değil, yaşayan bir şirketin yaşayan değeri göz önünde tutulmalıdır.

6102 sayılı Kanunda birleşmeye katılan şirketlerin değeri denildiğinden, öz varlıkların oranlanmasına göre bir değerleme değil, şirketin tüm aktif ve pasifiyle değerlenmesi gerekir.

6102 sayılı Kanun değişim oranlarının hesaplanmasında, oy haklarının da dağılımının dikkate alınmasını emredici bir şekilde istemiştir.

Birleşme ile doğan sinerji hesaplamada dikkate alınamaz, sinerjiyi sağlayan şirkete bir katma değer yazılamaz.

Ortaklık paylarının değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması şartıyla, bir denkleştirme ödenmesi öngörülebilir.

Devrolunan şirketin oydan yoksun paylarına sahip ortaklarına aynı değerde, oydan yoksun veya oy hakkını haiz paylar verilir.

Devrolunan şirkette mevcut bulunan paylara bağlı imtiyaz hakları karşılığında, devralan şirkette eş değerde haklar veya uygun bir karşılık verilir.

Devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine, eş değerli haklar tanımak veya intifa senetlerini, birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki gerçek değeriyle satın almak zorundadır.

Şirket birleşmelerinde, devrolunan şirketin ortaklarına ayrılma akçesi ödenmek şartıyla, ortaklık hakkı verilmeyebilir. 6102 sayılı Kanunun 141 inci maddesine göre;

“Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler.

Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler.”

Ayrılma akçesinin ne kadar olacağına birleşme sözleşmesinde yer verilebilecek olup, devrolunan şirketlerdeki ortakların hiçbirisinin yeni şirkete taşınması zorunluluğu bu açıdan bulunmamaktadır. Bu durum özellikle, önceki şirketlerin yetkililerinden kaynaklı olarak sahip oldukları olumsuzlukların yeni şirkete sirayet etmesine engel olabilecek önemli sonuçlar doğurabilecektir.

 

2. Şirket Bölünmeleri

Şirket bölünmeleri, günümüz ekonomik sistemi içinde piyasaların sıkça ihtiyaç duyduğu ve başvurduğu bir husustur. İşletmeler, tamamen birleşme veya devir yerine, farklı alanlardaki faaliyetlerinden sadece bir kısmını devir ihtiyacı da duyabilmektedirler. Bölünme şirketlerin, hantal yapılarından kurtulma, gelişen durumlara ayak uydurabilmek, aynı şirketler topluluğu içinde uzmanlaşmaya gitmek, iş bölümünü geliştirmek, üretim, dağıtım ve pazarlama birimlerini ayrı birimler olarak örgütlemek, bazen de vergi kolaylıkları ya da indirimlerinden faydalanmak üzere başvurdukları bir yöntemdir.[14]

Şirket bölünmeleri ile Kamu İhale Mevzuatı ilişkisinin ele alındığı düzenleyici kurul kararında, şirket bölünmelerinin sebeplerine yönelik olarak Kamu İhale Kurulunun 12.11.2010 tarih ve 2010/DK.D-181 nolu kararında şu ifadelere yer verilmektedir:

“Ticari hayattaki gelişmelere paralel olarak son dönemde şirket bölünmeleri konusu önem kazanmıştır. Bölünme, çok büyüyen ve çekirdek işletme konusundan uzaklaşan şirketlerin ana konularına dönebilmelerine ve bu şekilde uzmanlaşmalarına olanak sağlayan bir yol olarak ifade edilebilir. Bunun yanı sıra şirket sahibi sağlığında mirasçılarının ortaklığı sürdüremeyeceklerine inanıyorsa şirketini bölmek suretiyle, mirasçılardan her birine ayrı bir şirket düşmesini sağlayabilir. Ayrıca bölünme sayesinde halka açılmak isteyen şirketlerin bir kısım varlıkları şirket dışına çıkararak yalnızca paylaşılması düşünülen varlıklar ile halka açılması sağlanabilir. Yine uygulamada en sık karşılaşılan bölünme nedeni olarak, belirli bir iktisadi sermaye ve deneyime sahip şirketlerin uzmanlaşma yoluna gitmenin yanı sıra kendilerine bir finansör ortak bulma hususu gösterilebilir. Görüldüğü üzere bölünme müessesinin birçok uygulama alanı olup bu işlem mali, iktisadi veya teknik nedenlerle gerçekleşebilmektedir.”[15]

Bölünme Türkiye’de maddî hukuk yönünden ilk defa 6102 sayılı Kanunla düzenlenmiştir. Gerçi vergi hukuku ile ilgili kurallar, daha önce Kurumlar Vergisi Kanununda 4684 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle öngörülmüş ve bir uygulama başlamıştır. Bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumunu ipso iure elde etmeleridir.[16]

6102 sayılı Kanun bölünmede, kısmi külli halefiyete dayalı, ayni sermaye konulmasını ve sermaye azaltılmasını zorunlu kılmayan malvarlığı geçişi modeline göre şirketin ve ortak durumunun yeniden yapılandırılması yaklaşımını benimsemiştir. Bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmi külli halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumuna kendiliğinden, yani hukuken elde etmeleridir.[17]

6102 sayılı Kanunda bölünme tanımlanmamıştır. Kanun bir tanım vermek yerine, bölünmenin iki ana türü olan tam bölünme ile kısmi bölünmeyi kavramsal yönden açıklamayı tercih etmiştir. Her iki türü de kapsayacak şekilde bölünme kavramı şu şekilde tanımlanabilir: Bir şirketin malvarlığının tümünün veya bir kısmının ya da bazı kısımlarının o şirketten ayrılarak bir bütün halinde mevcut veya kurulacak bir şirkete yahut şirketlere devredilip, karşılığında devralan mevcut veya yeni şirketlerin paylarını, bölünen şirketin ortaklarının veya bizzat şirketin kendisinin iktisap etmesidir.[18] Farklı bir tanımla da bölünme, bir şirketin bilançosunda yer alan varlık ve borçların kısmen veya tamamen mevcut ya da yeni kurulacak şirket veya şirketlere devredilmesi olarak ifade edilebilir.[19]

Sermaye Piyasası Kurulu tarafından 28 Aralık 2013 tarih ve 28865 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle çıkartılan Birleşme ve Bölünme Tebliği (II-23.2)’nde bölünme şu şekilde tanımlanmaktadır:

Bölünme: Tam veya kısmi bölünmeyi,

Kısmi bölünme: İştirak veya ortaklara pay devri modeliyle bölünmeyi,

İştirak modeliyle kısmi bölünme: Bölünen şirketin, bölünmeye konu malvarlığının başka bir şirkete ayni sermaye olarak konulduğu ve devrin karşılığında bölünen şirketin devralan şirket sermayesinde pay sahibi olduğu kısmi bölünmeyi,

Ortaklara pay devri modeliyle kısmi bölünme: Bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün mevcut veya yeni kurulacak başka bir şirkete veya şirketlere devredildiği, bölünen şirket sona ermeksizin ortaklarının devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirket veya şirketlerin ortağı olduğu kısmi bölünmeyi,

Tam bölünme: Bölünen şirketin malvarlığının tümünün mevcut veya yeni kurulacak en az iki şirkete geçmesini, bölünen şirketin sona ermesini ve ortaklarının devralan şirketlerin ortağı olmasını,

ifade eder.

 

Bölünme Türleri

Bir şirket tam veya kısmi bölünebilir:

Tam Bölünme: Şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.

Kısmi Bölünme: Bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur.

Kısmi bölünmeye ilişkin tanımdan da anlaşılacağı üzere; kısmi bölünme, kısmi bölünme ve yavru şirket kurma şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Yavru şirket kurma şeklinde bölünmede, bölünen malvarlığı parçasını başka şirkete ayni sermaye olarak koyar. Bu şekildeki bölünmede külli halefiyet ilkesi geçerli olmaz.[20]

Hisselerin mevcut ortaklara verilmesi şeklindeki bölünmede, şirketin kendisi değil bölünen şirketin ortakları devralan şirket veya şirketlerde ortak olurlar. Bu kısmi bölünme şeklinde, şirketin malvarlığında azalma olacak olup bu azalma şirket sermayesinin azaltılması suretiyle dengelenir. Yavru şirket kurma şeklindeki bölünmede ise, bölünen şirket devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirket veya şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturmaktadır. Bu kısmi bölünme şeklinde, şirketin malvarlığında bir azalma olmaz ve dolayısıyla sermaye azaltımı veya şirket fonlarının işletmeden çekilmesi gibi bir durum da söz konusu değildir.[21]

Tam bölünme için, bir ticaret şirketinin tüm malvarlığı aktif ve pasifiyle en az iki parçaya bölünmelidir. Bu parçaların eşit olması şart değildir, ancak, her parçada muhakkak aktif ve pasif bulunmalıdır. Kısmi bölünen şirket kendisinden ayrılacak bölümü kendi istediği gibi belirler. Ayrılacak veya ayrılıp başka ortaklığa devredilecek parçalarda hem aktif hem de pasif bulunmalıdır.

Bölünmenin Ana İlkeleri[22]

  1. Malvarlıklarının Önce Ayrılması Sonra Birleşmesi, Aktif ve Pasif Özgülenmesi İlkesi: Bölünme, bölünen şirketin kendisinden ayrılan bir malvarlığı bölümünün veya bölümlerinin, mevcut veya bölünme için yeni kurulmuş bir şirket ile birleştiği, önce bir bölünme ve daha sonra da birleşme işlemidir. Bölünme işlemi bölünen parçaların büyüklük ve içeriklerinin belirlenmesini gerektirir. Tam bölünmede bölünen şirket sonunda ortadan kalktığı, tüm malvarlığı bölünmeye tabi tutulduğu için, bu şirketin en az iki parçaya bölünmesi, her bir bölümün büyüklüğünün ve değerinin TL olarak saptanması ve her bir bölüme hangi malvarlığı parçalarının gireceğinin belirlenmesi ve bunların açıkça listeler halinde gösterilmesi gerekir. Parçaların aynı büyüklükte olmalarına gerek yoktur.
  2. Kısmi Külli Halefiyet İlkesi: Bölünmede, birleşmede olduğu gibi, malvarlığının mevcut veya yeni kuruluşlara geçişi külli halefiyet ilkesi bağlamında gerçekleşmez. Çünkü bölünmede devrolunan şirketin malvarlığı bir bütün halinde devralan veya yeni kurulan şirkete intikal etmez. Bilindiği gibi, tam ve kısmi bölünmede, bölünen ortaklığın malvarlığı intikal edecekleri ortaklıklar için parçalara bölünmüştür. Bölünmüş parçalar intikal etmekte külli intikal olmamaktadır. Bu durumda halefiyet dediğimiz hukuki durum mevcut olsa bile, bu bilinen külli halefiyet değildir. Bu sebeple bölünmede kısmi külli halefiyet diye adlandırılan geçiş vardır. Kısmi külli halefiyet, külli halefiyetin ilkelerine bağlıdır. Tek farkı külli halefiyetin parçalara özgülenmiş hali olmasıdır.[23]
  3. Ortaklık Paylarının ve Haklarının Korunması İlkesi: Bölünmede de – aynen birleşmede olduğu gibi – ortaklık payları ve hakları korunur. 6102 sayılı Kanun bu hususta ortaklara istem hakkı tanımıştır.

 

2.1. Geçerli Bölünme Şekilleri

Sermaye şirketleri ve kooperatifler sermaye şirketlerine ve kooperatiflere bölünebilirler.

Kanuna göre şahıs şirketlerinin bölünmeleri mümkün olmadığı gibi, bir sermaye şirketinin bölünerek şahıs şirketi halini alması da mümkün değildir. Şirketin bölünme sonrası tür değiştirerek bir şahıs şirketi halini alması da olanaklı olmaz. Zira tür değiştirmeye ilişkin hükümlere göre, sermaye şirketlerinin şahıs şirketi haline dönüştürülmesi mümkün değildir. Ancak, tam tersi bir durum söz konusu olabilir. Yani, şahıs şirketinin önce tür değiştirerek sermaye şirketi haline gelmesi ve daha sonra bölünmesi mümkündür.[24]

 

2.2. Şirket Bölünmelerinde Payların ve Hakların Korunması

Tam ve kısmi bölünmede şirket payları ve hakları 140 ıncı madde uyarınca korunur.

Devreden şirketin ortaklarına;

  1. a) Bölünmeye katılan tüm şirketlerde, mevcut payları oranında şirket payları veya
  2. b) Bölünmeye katılan bazı veya tüm şirketlerde, mevcut paylarının oranına göre değişik oranda şirket payları,

tahsis edilebilir. (a) bendindeki bölünme “oranların korunduğu”, (b) bendindeki bölünme ise “oranların korunmadığı bölünme”dir.

Şirket bölünmelerinde, bölünen şirketteki payların aynen muhafaza edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Oranların korunmasına gerek olmaması, özellikle, ihale mevzuatı açısından önemli sonuçlar verecektir. İş deneyim belgelerinin hisse oranlarına göre kullanılacak olması ve yasaklılık uygulamalarının hisse oranları ile yapılıyor olması bunlardan sadece birkaçıdır.

 

3. Şirketlerin Tür Değiştirmesi

Tür değiştirme, bir ticaret şirketinin, malvarlığında herhangi bir değişiklik olmaksızın veya yapılmaksızın, malvarlığı başkasına devredilmeksizin, tasfiye yapılmaksızın, şirketin ekonomik bütünlüğünü ve ortaklarının paylarının ve haklarının sürekliliği korunarak biçim değiştirmesidir.[25]

Birleşme ile tür değiştirmelerin aralarındaki farklılıkları şöyle tespit edebiliriz:[26]

  1. Birleşme halinde – ister katılma isterse yeni şirket kurmada olsun – birden fazla ticaret şirketi vardır. Tür değiştirmede ise tek bir ticaret şirketi ve tüzel kişilik vardır; bu da halen sahip olduğu bir türden yasada belirlenmiş başka bir hukuki türe dönüştürülmektedir.
  2. Birleşmede, birleşen şirketlerden bazen duruma göre hepsi sona ermekte ve ortaya yeni bir ticaret şirketi çıkmakta veya bazen de sadece biri sona ermekte, diğeri (devralan) ise devam etmekte ve tüzel kişiliği devam eden şirket, tüzel kişiliği sona eren şirketin veya şirketlerin külli halefi olmaktadır.

Tür değiştirmede ise, - anonim şirketin limited şirkete çevrilmesi hariç – tüzel kişilik değişmemekte ve bir sona erme de olmamaktadır, yani yeni şirket eskisinin devamı sayılmaktadır. Bu nedenle de, bir halef-selef ilişkisi söz konusu olmamaktadır.

       c. Birleşmede birçok şirket bir araya gelir ve bunlara ait malvarlıkları da birleşir. Şirketlerin malvarlıklarının bir araya gelmesinden bir güç birliği ortaya çıkar ve birleşmenin asıl amacını da bu neden oluşturur.

Tür değiştirmede ise, tüzel kişilik muhafaza edilerek, sadece bir hukuki biçim değişikliği ve değişikliğin getireceği menfaatlerden yararlanmak esas amaçtır.

Tür değiştirmeye hakim temel ilkeler şu şekildedir:[27]

Bir ticaret şirketi hukuki şeklini değiştirebilir. Bir ticaret şirketi her türe dönüşemez. Tür seçmede özgürlük sınırlıdır.

Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır. Buna özdeşlik ilkesi de denir. Hukuki şekil değiştirici tür değiştirmenin sonucu olan bu ana ilke 6102 sayılı Kanunun 180’inci maddesinde açıkça ifade edilmiştir. İlke, yeni türe dönüşen şirketin eski tür zamanındaki haklarında, alacak, borç ve yükümlülüklerinde hiçbir değişiklik olmadan yeni türde de devam ettiği anlamına gelir.

Süreklilik ilkesi.

Tür değiştirmeler devredici[28] ve şekil değiştirici tür değiştirme olarak ikiye ayrılmaktadır. 6102 sayılı Kanunda devredici tür değiştirmeye yer verilmemiş olup, şekil değiştirici tür değiştirme tek uygulama alanıdır. Bu çeşit tür değiştirmede tek tüzel kişi vardır ve malvarlığının devri söz konusu olmaz. Eski türün malvarlığı tür değişikliği ile kendiliğinden yeni tür malvarlığı haline gelir. [29]

Şekil değiştirici tür değiştirmelerin özelliklerine yukarıda değinilmiş olmakla beraber, 4734 sayılı Kanun açısından da önemine binaen, burada özelliklerine maddeler halinde yer verilecektir.[30]

Şekil değiştirici tür değiştirmelerde;

Hukuki kişilik (şirket) tektir, aynı tüzel kişi, yani ticaret şirketi başka bir ticaret şirketine dönüşmektedir.

Hukuki kişi (süje) tek olduğu için, tür değiştirmede malvarlığı devri yoktur.

Eski hukuki kişi (şirket) ne feshedilir, ne münfesih olur ne de tasfiyeye tabi tutulur.

 

3.1. Geçerli Tür Değiştirmeleri

6102 sayılı Kanunun 181 inci maddesine göre tür değiştirmeleri sınırlıdır. Kanunda izin verilmiş şekilde yapılan tür değiştirmeleri geçerli kabul edilecektir.

Buna göre;

Tablo: Geçerli Tür Değiştirmeleri Tablosu

Eski Türdeki Şirket

Yeni Türdeki Şirket

Bir sermaye şirketi

1. Başka türde bir sermaye şirketine

2. Bir kooperatife

Bir kollektif şirket

1. Bir sermaye şirketine

2. Bir kooperatife

3. Bir komandit şirkete

Bir komandit şirket

1. Bir sermaye şirketine

2. Bir kooperatife

3. Bir kollektif şirkete

Bir kooperatif

Bir sermaye şirketine

 

6102 sayılı Kanunun 182’nci maddesinde kollektif ve komandit şirketlerin tür değiştirmeleri özel düzenlemelere tabi tutulmuştur. Bir kollektif şirket bir komandit şirkete; kollektif şirkete bir komanditerin girmesi ve bir ortağın komanditer olması hâlinde dönüşebilir. Bir komandit şirket kollektif şirkete; tüm komanditerlerin şirketten çıkması ve tüm komanditerlerin komandite olması suretiyle dönüşebilir.

Bir kollektif veya komandit şirketin tek kişi işletmesi olarak faaliyetine devam etmesi halinde 6102 sayılı Kanunun 257 nci madde hükmünün de dikkate alınması gerekir. Kollektif ve komandit şirketlerin tür değiştirmelerine 6102 sayılı Kanunun 180 ila 190 ıncı madde hükümleri uygulanmayacaktır.

 

3.2. Tür Değiştirmelerde Şirket Payının ve Haklarının Korunması

Birleşme ve bölünmeye hakim olan süreklilik ilkesi, yani şirket payının ve haklarının korunması ilkesi tür değiştirmeye de hakimdir. Bu ilke, bir ortağın ortağı olduğu ticaret şirketindeki tür değiştirmeden önceki durum ve konumunun tür değişikliğinden sonra da aynen devam etmesi, sürmesi anlamına gelir. Tür değiştirmedeki süreklilik ilkesine, birleşme ve bölünmedeki süreklilik ilkesine nazaran uyulması daha kolaydır. Çünkü devir ve buna bağlı olarak pay değişim oranının hesaplanmasına gerek yoktur.[31]

6102 sayılı Kanunun 183 üncü maddesine göre;

“Tür değiştirmede ortakların şirket payları ve hakları korunur. Oydan yoksun paylar için sahiplerine eşit değerde paylar veya oy hakkını haiz paylar verilir.

İmtiyazlı payların karşılığında aynı değerde paylar verilir veya uygun bir tazminat ödenir.

İntifa senetleri karşılığında aynı değerde haklar verilir veya tür değiştirme planının düzenlendiği tarihte gerçek değer ödenir.” 

 

4. Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirmeye Hakim Olan Ortak Hükümler

Birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin olarak kanunda bazı ortak hükümlere de yer verilmiştir. Bu çerçevede, ortaklık pay ve haklarının incelenmesi, birleşme, bölünme ve tür değiştirmenin iptali ile sorumluluk hakkında aşağıdaki ortak hükümler uygulama alanı bulacaktır.[32]

I. Ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi

Birleşmede, bölünmede ve tür değiştirmede ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olması hâlinde, her ortak, birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir. (6102 sayılı Kanun Md: 191)

Davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, mahkeme kararı, birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur.

Ortaklık paylarının veya ortaklık haklarının korunmasını inceleme davası birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemez.

II. Birleşmenin, bölünmenin ve tür değiştirmenin iptali ve eksikliklerin sonuçları

6102 sayılı Kanunun 134 ilâ 190 ıncı maddelerin ihlali hâlinde, birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararına olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş bulunan birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin ortakları; bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabilirler. İlanın gerekmediği hâllerde süre tescil tarihinden başlar. Kararın bir yönetim organı tarafından verilmesi hâlinde de bu dava açılabilir.

Birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin işlemlerde herhangi bir eksikliğin varlığı hâlinde, mahkeme taraflara bunun giderilmesi için süre verir. Hukuki sakatlık, verilen süre içinde giderilemiyorsa veya giderilememişse mahkeme kararı iptal eder ve gerekli önlemleri alır. (6102 sayılı Kanun Md: 192)

III. Sorumluluk

Birleşme, bölünme veya tür değiştirme işlemlerine herhangi bir şekilde katılmış bulunan bütün kişiler şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurları ile verdikleri zararlardan sorumludurlar. Kurucuların sorumlulukları saklıdır. (6102 sayılı Kanun Md: 193)

 

5. İş Ortaklıkları

5.1. Hukuki Yapısı

İş ortaklıklarının hukuki yapısının ortaya konulabilmesi için, öncelikle iş ortaklıklarının şirket yapısının çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

Türkçeye ortak girişim olarak çevrilen joint venture, Anglo-Sakson hukukunda doğmuştur. Ancak geliştiği ülke Amerika Birleşik Devletleridir. Halen birçok ülkede yaygın bir ortaklık tipi olarak kullanılmaktadır. Joint venture sözleşmelerinde genel olarak iki veya daha fazla işletmenin, belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri şirket şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tür ortak girişimler genel olarak tek iş için kurulur, burada asıl amaç kar elde edip paylaşmaktır.[33]

İş ortaklıkları (joint venture), adi şirketin bir çeşididir ve genellikle yerli veya uluslararası şirket veya gerçek şahıs işletmeleri tarafından kazancı paylaşmak amacıyla oluşturulan yapılardır. İş ortaklığı şeklindeki adi şirketler[34] Vergi Usul Kanunu açısından Kurumlar Vergisi mükellefidir.[35]

“… Davacı şirketçe dosyada mübret 1.12.1975 günlü kararın 8. Maddesinin (b) bendine göre üçüncü şahıslara karşı şirketi temsile müşterek imzaları ile (A.e) ve (B.B.) yetkilidirler. Taraflar arasında kurulan 17.05.1083 günlü yazıhane ortaklık sözleşmesi davalı şirket adına yalnız (A.E.) tarafından imzalanmıştır. Şirket kararı ile şirketin temsili, birlikte hareket etmek üzere iki ortağa verildiğinden bunlardan (A.E.)’nin tek başına yaptığı sözleşme ile şirketin bağlı olduğu kabul edilemez. Ne var ki, olayda davalı şirket, ortaklık sözleşmesinin imzasından sonra anlaşma gereğini yerine getirmek üzere ilgili belediye başkanlığına başvurmak ve davalıya gönderdiği 18.10.1983 günlü ihtarnamede ortaklığı kabul etmek suretiyle (A.E.) tarafından yapılan ortaklık sözleşmesine sonradan icazet vermiş ve böylece sözleşme taraflar için bağlayıcı duruma gelmiştir…” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 14.04.1986 tarih, E.1986/2015, K. 1986/2240 nolu kararı)

5520 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde de iş ortaklıkları tanımlanmaktadır:

“İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır.”

Bu tespitlerden hareketle, iş ortaklıklarının adi şirket mahiyetinde olduğunu ifade edebiliriz. 6102 sayılı Kanunun 194 üncü maddesinde ticari işletme ile ticaret şirketlerinin birleşmesinden bahsedilmekle, bir tür adi şirket olan iş ortaklıklarının ticari işletme mahiyetinde olduğu sonucuna da Kanun lafzı itibarıyla varabiliriz.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda ticaret şirketleri arasında iş ortaklıklarına yer verilmemekte, ticaret şirketleri arasında adi şirketlere yönelik düzenleme bulunmamaktadır.

İş ortaklıklarının, adi şirket olarak, nasıl ele alınacağı temel olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda hüküm altına alınmıştır. 6098 sayılı Kanunda yer alan ve adi ortaklığın ayırt edici özelliklerini ortaya koyan düzenlemeleri şu şekilde özetleyebiliriz:

Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.

Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir.

Ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar.

Ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır.

Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz.

Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.

Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer.

İster para alacağı isterse diğer bir konuda alacaklı veya hakkı olan kişi, adi şirketin tüm ortaklarını dava etmek zorundadır. Ayrıca, mahkemece alacaklının lehine karar çıksa bile, alacaklının bu alacağı nedeniyle ödeme emrini her ortağa ayrı ayrı tebliğ etmesi gerekir. Çünkü adi şirketlerde ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur.[36]

“Salt para alacağı olan takip ve davalarda adi şirket ortakları arasında zorunlu takip veya dava arkadaşlığı bulunmadığı ve alacaklının, ortaklardan birini tercih ederek takip ve dava açamaz. Davacı iş ortaklığı aleyhine takip başlatmış ve böylece her iki ortağı birlikte borçlu olarak göstermeyi tercih etmiştir. İş ortaklıklarında, ortakların birbirlerini temsil etmeleri söz konusu olmadığından, ödeme emrinin ortaklara ayrı ayrı tebliğ edilmesi gerekir. Kendisine ödeme emri tebliğ edilmeyen ortak aleyhine itirazın iptali davası açılmaz.” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05.10.2009 tarih ve E. 2009/5604, K.2009/9994 nolu kararı)

Neticede, 4734 sayılı Kamu İhale Mevzuatı açısından iş ortaklıkları adi şirket mahiyetindedir ve bu şekilde ele alınması gerekir. Ancak, ihale mevzuatı düzenlemeleriyle 6098 sayılı Kanun arasında tam bir uyumun bulunduğunu ifade etmek de mümkün değildir.

İş ortaklıklarının ihalelere girmesinde kullanacakları anlaşma, standart form olarak Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmış olup aşağıdadır.

İŞ ORTAKLIĞI BEYANNAMESİ

[idarenin adı] tarafından ihaleye çıkartılmış bulunan [işin adı] işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme aktedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile, özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz. İhalenin üzerimizde kalması halinde ortaklık sözleşmesi, sözleşme imzalanmadan önce noterliğe tasdik ettirilerek idareye verilecektir. İş ortaklığımızın pilot ortağı, işin bitimine kadar [pilot ortağın adı]’ dır.

Pilot ortağın iş ortaklığımızı her konuda temsile tam yetkili olduğunu, idare tarafından pilot ortağa yapılacak bildirimlerin iş ortaklığımıza yapılmış sayılacağını, vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde, iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve aktedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını, sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce iş ortaklığına dahil pilot ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması gibi durumlarda pilot ortak ve iş ortaklığının geri kalan diğer ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz.

Yukarıda yer verilen anlaşma metni, 4734 sayılı Kanunun “Ortak Girişimleri” düzenleyen 14 üncü maddesi, 4735 sayılı Kanunun “Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyet” başlıklı 18 inci maddesi ve 6098 sayılı Kanunun adi ortaklığa ilişkin düzenlemeleri bir arada ele alındığında çıkan sonuçlar şu şekildedir:

  1. İş ortaklıklarında yönetim hakkı ortaklardan bir tanesine veya dışarıdan bir kişiye verilebilecek iken, Kamu İhale Mevzuatı ikincil düzenlemeleri ile bu hak sadece pilot ortağa bırakılmıştır.
  2. Ortaklardan bir tanesinin gerekçesi önemli olmadan çıkması veya çıkarılması halinde, konunun sözleşmenin devri olarak ele alınmasına yönelik düzenleme yapılması gerekmektedir. Düzenleme olmasa dahi, Sözleşmenin Devri maddesindeki hüküm ile hareket edilmeli ve ilk ihaledeki şartların iş ortaklıklarında sözleşme sonuna kadar muhafaza edilmesi gerekir.
  3. Pilot ortağın ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde sözleşmenin feshedilmemesi ancak ve ancak durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde ve teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek devam ettirilebilir. Buna göre, diğer ortaklar eğer ister ve idare kabul ederse, pilot ortak olmasa dahi sözleşme devam edebilecektir. Burada sözleşmenin yenilenerek devam edeceği ifade edilmekle birlikte, bunun sözleşmenin devri olarak ele alınmasının yine doğru olduğu düşünülmektedir. Çünkü pilot ortağın üstlenmiş olduğu diğer sorumluluklar ifadesinin de özellikle ihalede pilot ortağa yüklenen görevler olarak ele alınması mümkündür.
  4. İş Ortaklığı Beyannamesi standart formunun derhal ve 6098 sayılı Kanunla uyumlu olacak şekilde değiştirilmesi gerekir.
  5. İş ortaklıklarının sona erme sebeplerine bakıldığı zaman, ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi halinde ortaklık bitmekte ve tasfiye süresi başlamaktadır. İş ortaklığı beyannamesinde ortaklık sözleşmesinin amacı şu şekilde ifade edilir: “[idarenin adı] tarafından ihaleye çıkarılmış bulunan [işin adı] işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme akdedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz.” O halde, iş ortaklıklarının başka ihalelere katılması, elde ettikleri iş deneyim belgelerini kullanabilmesi, tür değiştirebilmeleri ancak ve ancak, ortaklık sözleşmesinin amacının o ihaleye özgülenmekten kurtulmasıyla mümkün olacaktır. Bu halde, iş ortaklığı beyannamesinde yer alan bu cümlenin kanaatimizce, noter onaylı ortaklık sözleşmesine değiştirilerek alınmasında fayda vardır. Aksi halde önemli sorunlar karışımıza çıkabilecektir. Bu noktada, iş ortaklıklarının devam etmeyip de iş ortaklığını oluşturan ortakların bağımsız olarak hareket etmeleri halinde, paylarına düşen iş deneyim belgelerinin kullanılmasına engel bir durumun olmadığını da izah etmemiz gerekir.
  6. 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde iş ortaklığını oluşturan ortakların (Pilot veya diğer ortaklar), başına gelecek haller neticesinde ortaya çıkacak sonuçlar ile aynı haller neticesinde 6098 sayılı Kanuna göre ortaya çıkacak sonuçlar arasında bir bütünlük bulunmamaktadır. 6098 sayılı Kanun ortaklık sözleşmesine atıf yapmakta olup, iş ortaklığı beyannamesinin veya noter onaylı ortaklık sözleşmesinin her iki kanunun birbirine aykırılığını giderecek şekilde düzenlenmesinde fayda bulunmaktadır. Örneğin, ölüm halinde ortaklık sözleşmesinde düzenleme varsa iş ortaklığının devam edebileceği 6098 sayılı Kanunda yazmaktayken, 4735 sayılı Kanunda ortaklık sözleşmesine atıf yapılmamaktadır.
  7. Pilot ortağın hisse oranlarına Kanunlarda yer verilmediğinden, pilot ortağın değişken olmasına yönelik olarak engelleyici düzenleme olmamasından, 4735 sayılı Kanundaki düzenleme çerçevesinde, ortak girişimin devamına yönelik maddelerin iş ortaklığı beyannamesine ve iş ortaklığı sözleşmesine taşınmasında yarar bulunmaktadır.
  8. 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesi düzenlemesi, ihale uygulama yönetmeliklerinde iş ortaklıklarını oluşturan ortakların yeterliklerine yönelik düzenlemeler ve sözleşmenin devri düzenlemesi bir arada ele alındığı zaman, 18 inci maddenin ya sözleşmenin devri olarak ele alınması ya da yönetmeliklerde iş ortaklıklarına yönelik olarak getirilen yeterlik kriterlerinin değiştirilmesi gerekir. Aksi halde, 18 inci madde ile sözleşmenin devri maddeleri ve yeterlik düzenlemeleri arasında uyumsuzluk olacaktır.

 

5.2. İş Ortaklıklarının Tüzel Kişiliği Yoktur

Adi şirketlerin – iş ortaklıklarının- tüzel kişiliğinin olup olmadığı tartışmalıdır. Özellikle son yıllarda tüzel kişiliğinin olduğuna yönelik yaklaşımlar olsa da, genel kabul adi şirketlerin tüzel kişiliğinin olmadığı noktasındadır.

6102 sayılı Kanunun 16 ncı maddesine göre ticaret şirketleri tacir olarak kabul edilmekte ve tüzel kişilikleri bulunmaktadır. Ticaret şirketleri arasında ise adi şirketlere yer verilmemektedir.

Tacirler gerçek ve tüzel kişi tacir olarak ikiye ayrılmakta ve tüzel kişiliği ayırt edici özellikler bulunmaktadır.

Tüzel kişiler Medeni Kanun hükümlerine göre sadece gerçek kişilere yönelik işlemler haricinde her türlü işlemi yapabilirler. Tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyeti bulunmaktadır. Söz konusu ehliyetlerin bulunması tüzel kişilerin ortaklarından ayrı bağımsız bir kişiliğinin olması sonucunu doğurmaktadır.

Tüzel kişiliğin mahiyetine yönelik yapılacak daha fazla açıklamalardan ziyade özellikle Yargıtay kararlarında iş ortaklıklarına, adi şirketlere bu açıdan nasıl bakıldığını ortaya koymak bizlere önemli bilgiler sağlayacaktır:

Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 18.12.2014 tarih ve E. 2014/31784, K. 2014/30762 nolu kararı

Özet: Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Bu sebeple takibin veya davanın bütün ortaklara açılması zorunludur.

İki veya daha fazla işletmenin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri ortaklığın ( Joint Venture'nin ) tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. Ortakların ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Ancak gerçek ve tüzel kişilerin taraf ehliyeti vardır. ( Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı 2004 bas. Sahife 137 HGK. nun 08.10.2003 tarih ve 2003/12-574 E 2003/564 K. Sayılı içtihadı )

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 625. ve 637.maddeleri gereği kendisine yönetim hakkı tanınan ortağın ortaklığı ve diğer ortakları temsil yetkisi vardır. Temsil yetkisi zımmen icazet, temsil belgesi, adi ortaklık sözleşmesi veya ortaklık kararı ile verilebilir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesine göre adi ortaklığın hükmü şahsiyeti bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. Bir diğer anlatımla, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından aktif ve pasif dava ehliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki takibin veya davanın bütün ortaklara açılması zorunludur. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden göz önüne alınmalıdır. Öte yandan yasanın emredici kuralından kaynaklanan ve bir hakkın yerine getirilmesi ile ilgili bulunan bu husus hakkında İİK. nun 16/2.maddesi gereğince süresiz şikayet hakkı vardır.

Şikayete konu takipte, borçlu olarak S. A.- G. İ. iş ortaklığının gösterildiği ve ödeme emrinin de adi ortaklık adına çıkarıldığı görülmektedir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği ve dolayısıyla taraf ehliyeti bulunmadığından adi ortaklık hakkında yapılan takibin ve çıkarılan ödeme emrinin hukuken geçerliliği bulunmamaktadır.

 

5.3. İş Ortaklıklarının Birleşmesi

İş ortaklıklarının adi şirket ve 6102 sayılı Kanundaki ifadesiyle, ticari işletme olarak ele alındığını ifade etmiştik.

6102 sayılı Kanunun 194 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre;

“Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.”

Bu hükme göre, iş ortaklıkları ticaret şirketleri tarafından devralınabilecektir. Ticaret şirketlerinin iş ortaklığı tarafından devrine izin verilmemekle birlikte, iş ortaklığının sona ermesi yoluyla, iş ortaklıkları ticaret şirketleri ile birleşebilirler. İş ortaklıklarını devralan ticaret şirketinin türüne göre birleşme hükümleri uygulanacaktır. Yani, devralan şirket limited şirketse ona göre, anonim şirketse anonim şirketin birleşme hükümlerine göre gerekli işlemler yapılacaktır.

5.4. İş Ortaklıklarının Tür Değiştirmesi

İş ortaklıklarının tür değiştirmesi 6102 sayılı Kanunda dönüşme kavramı ile ifade edilmektedir. 6102 sayılı Kanunun 194 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir. Burada kullanılan kavramın dönüşme olması, yapılan işlemin tür değiştirme olmasını değiştirmemektedir.