İdarece Sözleşmenin Haksız Feshedildiğine Yönelik Mütalaamız

İhale (Ortak-Diğer) Duyuru / Tanıtım
İdarece Sözleşmenin Haksız Feshedildiğine Yönelik Mütalaamız
Özeti :

İdarece sözleşmenin feshedildiği hallerde, söz konusu fesih işleminin haksız olduğuna yönelik, ihale dokümanları ve mevcut kararlar çerçevesinde mütalaa oluşturulmuştur.

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

İDARECE SÖZLEŞMENİN HAKSIZ FESHEDİLDİĞİNE YÖNELİK MÜTALAAMIZ

… Belediyesi ile …Ltd. ŞTi. arasında imzalanan "…" işi feshedilmiş ve konu mahkemeye taşınmış olmakla birlikte, aşağıda ifade edilen gerekçeler muvacehesinde, sözleşmenin feshinin hukuki olmadığını ve idarece yapılan işlemin hatalı olduğunu iddia etmekteyiz.

İdare tarafından sözleşmenin feshine gerekçe olarak gösterilen temel neden, yüklenici firmanın iş programının gerisinde kalmış olmasıdır. İş programı Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ) "Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği program" olarak ifade edilmektedir. İhale konusu işin sözleşme sürecinin hangi aşamasında ne seviyede yerine getirileceğini iş programı göstermektedir. Bu noktada, iş programının yer teslimi ve idarece iş programının onayı ile anlam kazanacağı göz önüne alındığında, idarenin işyeri teslimini hatalı yapmış olduğunu ortaya koymak ve ihale sürecinde işin süresine yönelik hatalı işlemlerini ifade etmek, idarece onaylanan iş programının da hatalı olduğunu gösterecektir.

1- Yer teslimi Tam Yapılmamıştır: İşyerinin tamamı teslim edilmediği halde sözleşmenin başlangıç tarihi, ilk teslimden itibaren başlatılmıştır. İdare tarafından yer teslimi 19.09.2011 tarihinde yapılmış olmakla birlikte, yine idarenin kendi kabulüyle yer teslimine konu işyerinin tamamı yüklenici firmaya teslim edilememiştir. İdarenin 13.02.2013 tarihli yazısında "şahıs arazilerinin tamamının 2011 yılı Eylül ayı içerisinde, orman arazilerinin de 2012 yılı Ocak ayı başında izin işlemleri tamamlanmıştır. Dolayısıyla yer teslim tebliğ tarihimiz olan 19.09.2011 tarihinde Baraj inşaatındaki kazı çalışmalarına başlamanızda herhangi bir engel yoktur" ifadelerine yer verilmekle, yer tesliminin tam olarak yapılmadığı ifade edilmektedir. İhale dokümanları arasında yer tesliminin kısmi olarak yapılacağına yer verilmediği gibi, delil sözleşmesi mahiyetinde bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında işyerinin yükleniciye kısımlar halinde de teslim edilebileceği ifade edilmektedir. Ancak, bu teslimin bu şekilde yapılacağının yüklenici firma tarafından bilinmesi, yani ihale dokümanlarında ve özellikle sözleşme tasarısında yer teslimine yönelik düzenlemeler yapılırken, yer tesliminin kısmi yapılacağının ifade edilmesi gerekirdi. Yer teslimini kısmi olarak yapacağını ifade etmeyen idarenin, işyerinin tamamının teslim etmediği halde, işin süresini bütün izinler alındıktan sonra başlatması beklenirken, aksi bir davranışla 19.09.2011 tarihi olarak başlatması hukuki değildir.

2- İş Programı Geç Onaylanmıştır: İdarece iş programı geç onaylanmış, ancak, bu gecikme işin süresine eklenmemiştir.

İş programı sözleşme süreci içerisinde hangi dönemlerde ne kadarlık imalat yapılacağını ve bunlara denk gelecek ödenek dilimlerini gösteren bir belgedir. Bu belge, hem sözleşmede yer alan düzenleme hem de YİGŞ'de iş programına yönelik düzenleme gereği idarece onaylanmak durumundadır. Bu onay iş programına geçerlik kazandırmak, yani yüklenici hangi aylarda ne kadarlık iş yapacağını ancak ve ancak bu onaydan sonra ortaya çıkan tabloya göre bilebilmektedir. İdare avukatı tarafından sunulan dilekçede işyeri tesliminin 19.09.2011 tarihinde yapıldığı ifade edilmekte ve akabinde şu cümleye yer verilmektedir: "Sözleşmesine göre işin süresi 730 gün olup 09.12.2011 onay tarihli 1. iş programına göre de işin bitim tarihi 18.09.2013 olarak tespit edilmiştir." Görüleceği üzere, iş programı yer tesliminden yaklaşık 3 AY SONRA idarece onaylanmıştır. Sözleşmenin feshine gerekçe olarak gösterilen iş programının gerisinde olma yaklaşımı ile iş programının 3 ay sonra onaylanmış olması arasında ciddi bir bağlantı bulunmaktadır. Yüklenici idare onayı olmadan ne kadar imalat yapacağını bilemeyeceğinden dolayı, bu onayın gecikmiş olması ve yükleniciye de iş programının gerisinde kalındığı iddiası ile sözleşmenin feshedilmesi tutarsızlıktır aynı zamanda hukuki de değildir.

Ayrıca, YİGŞ'nin 29 uncu maddesi gereği, işte yükleniciden kaynaklı olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde bu gecikmelerin süre uzatımı olarak yüklenici firmaya verilmesi gerekmektedir. İş programının zamanında idarece onaylanmaması da idarenin sebep olduğu süre uzatım gerekçelerinden bir tanesidir. YİGŞ'de 16.07.2011 tarihinde yapılan değişiklikten sonra da idarenin sebep olduğu ve süre uzatımı verilmesine sebep unsurlar arasına iş programı açık bir şekilde yazılmıştır. Bu yazma, iş programının idarece onaylanmasının gecikmesinin önceden süre uzatımına neden olmayacağı şeklinde kabul edilemez çünkü iş programına yönelik düzenlemeler ile süre uzatımına yönelik açıklamalar arasında önceki düzenleme ile şimdiki düzenleme arasında hiçbir fark bulunmamaktadır. İdareden kaynaklı gecikmeler her zaman firma tarafından ileri sürülebilir.

Bu çerçevede, iş programı yer tesliminden 3 AY SONRA idarece onaylanmış olup, bu gecikmenin işin süresine eklenmesi doğal bir sonuçtur. İdarenin aksi bir davranışla hem bu süreyi eklememesi hem de iş programının gerisinde kalındığı yaklaşımıyla sözleşmeyi feshetmesi hukuki olarak kabul edilemez bir yaklaşım olacaktır.

3- Çalışılmayacak Dönemde İhtar Çekilmiş ve İhtarın Gereğinin Yerine Getirilmesi Yine Bu dönemde İstenilmiştir: Çalışmayacak dönemde imalat yapılması mümkün olamayacağından dolayı, ihtar çekilerek bu dönemde çalışma yapılmasını isteme ve bekleme hakkaniyetli değildir.

Çalışılmayacak dönemlerin tamamı işin süresine eklenmemiştir.

İdare tarafından sözleşmenin feshi 27.02.2013 tarihli Yönetim Kurulu kararı gerçekleştirilmiştir. Bu kararda da belirtildiği üzere idarenin 08.02.2013 tarihli yazısıyla yükleniciye 10 (on) gün süreli ihtarda bulunulmuş ve yüklenici şu işlemlerin yapılması amacıyla son kez ihtar edilmiştir. İşyerinde durdurulmuş olan çalışmalara başlanılması ve sürdürülmesi, işe ait onaylı iş programına uygun olarak çalışma yapılması.

Burada, üzerinde durulması gerekli en önemli unsur idarenin çalışılamayacak dönemde ihtar çekmiş olması ve yine aynı dönemde yükleniciden çalışmalara devam etmesini istemesidir. Şimdi, çalışılamayacak dönemde yüklenicinin çalışma yapması zorunlu mudur? Çalışılmayacak dönemde çalışma yapmayan yükleniciye sorumluluk atfedilebilir mi? sorularına cevap bulunması idare işleminin hukuka uygunluğunu ortaya koyacaktır.

Öncelikle, adı üzerinde çalışılamayacak dönem. Bu dönem ne idare ne de yüklenici tarafından belirlenmekte, yetkili makamlar tarafından, yapım işlerinin teknik yapısından kaynaklı sebeplerle ortaya konulmaktadır. Yani bu dönemlerde imalat yapılsa dahi teknik açıdan sıkıntılı olacağından dolayı, iş yapılması düşünülemez. Nitekim hem idare ile firma arasında imzalanan sözleşmede hem de YİGŞ'de çalışılmayacak dönemlere yer verilmiştir.

YİGŞ'nin 29 uncu maddesine göre;

"İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir."

Benzer düzenlemeye sözleşme tasarısında da yer verilmiş ve 01 Ocak - 15 Mart 2013 tarihleri arası çalışılamayacak dönem olarak ifade edilmiştir. Bu dönemlerde çalışma yapılması düşünülemeyeceği gibi, idare tarafından bu dönemlerde çalışma yapılmasının istenmesi de kabul edilemez. Çünkü bu dönemlerin çalışamayacak dönem olarak kabul edileceği net olarak ifade edilmektedir. Bu günler gerekçe gösterilerek süre uzatımı verilemeyeceği özellikle ifade edilmek suretiyle, işin süresinin içerisinde bu günlerin bulunduğu kabul edilmelidir.

İdare dilekçesinde ifade edilen "idarenin, teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde yükleniciden çalışma isteyebileceği" cümlesi mevzuat açısından doğru değildir.

Sözleşmenin 9.5. maddesinde yer alan ifade şu şekildedir:

"Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 01.01.2013 - 15.03.2013 tarihleri arasında 74 (yetmişdört) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlaması için bu dönemde çalışılmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır."

Burada öncelikle, YİGŞ'nin sözleşmeye göre önceliğinin bulunduğunu ifade ederek açıklamaya başlamakta fayda bulunmaktadır. Çünkü sözleşmenin 8 inci maddesinde sözleşmenin ekleri başlıklı bölümünde, YİGŞ'nin öncelikli olduğu net olarak belirtilmektedir.

YİGŞ'de çalışılamayacak günlerin işin süresine dahil olduğu ifade edilmekte; ancak, idarece işin süresi içerisinde iki tane çalışılmayacak dönem olmasına karşın, bunlardan sadece bir tanesine yer verilmiş olup, bu durum mevzuat olarak hatalıdır. Bu hatanın yüklenici tarafından kabul edildiği yaklaşımıyla hareket edilemez, çünkü çalışılmayacak dönemler idareler tarafından belirlenmemekte ve YİGŞ gereği bu dönemler sözleşmenin süresinden kabul edilmektedir. Bu sebeple, idarenin işin süresini hatalı hesap ettiğini ve bitmesi gereken tarihi hatalı belirlediğini rahatlıkla ifade edebiliriz. Bu hatadan kaynaklı yüklenici firmaya verilmesi gerekli ek süre 74 gün olmaktadır ki, bu sürenin verilmediği bir işte iş programının gerisinde kalmak da gayet normal olacaktır. YİGŞ'de yer alan "İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde" ifadesi ile idarenin sözleşmede yer verdiği ifade beraber ele alındığında, idarenin süre haricinde sözleşmeye kayıt koyduğunu göstermekte ve süre haricinde konulan bu kayıttan kaynaklı da, yüklenici firmaya çalışılamayacak bütün dönemlerin, Sözleşmesinde belirtilmeyen, süre uzatımı olarak verilmesi gerekir.

İlave olarak, sözleşmede idarenin bu dönemde çalışma yapılmasını isteyebileceği ifade edilmekle birlikte, bu isteğin takdire bağlı olduğu ve zorunluluk arz etmediği görülmektedir. Yani idarenin çalışılmayacak dönemde çalışılmasını istemesi bir takdir olup, yüklenicinin, tarafların eşitliği ilkesinden hareketle (4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre "Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir."), bu talebe olumlu yanıt vermesi de kendi takdirindedir. İdarenin takdirinde olan bir uygulamaya yüklenicinin cevap vermemiş olmasının sözleşmenin feshine gerekçe olabilmesi mümkün değildir.

İdare yazısında çalışmalara başlanılması istenilmekle birlikte, yüklenici firma çalışılmayacak dönemde çalışma yapmayacağından, şantiyede personel bulundurmasına ihtiyaç yoktur. Doğal olan budur. İstisna olan idarenin talebidir: Çalışılmayacak dönemde çalışma yapılması.

Havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan döneminde, şubat ayında ihtar çekilerek, yine bu dönemde çalışma yapılmasını istemek, hukuki olamayacağı gibi, Medeni Kanunun 2 nci maddesi gereği hakkın kötüye kullanılmasından başka bir şey de değildir.

4- Sözleşme Geçilen Süreye Göre Değil, Kalan Süreye Göre Ancak Feshedilebilir: İş programının gerisinde kalınmış olması sözleşmenin feshi için doğrudan bir gerekçe olamaz. İş programı yüklenicinin iş yapma idarenin de ödemeler noktasında disiplin altına alınması için getirilmiş bir uygulamadır. Yükleniciden iş programına uyması, idarenin de buna uyarlı olarak ödemeleri yapması beklenir. İş programının gerisinde kalma halinde, yüklenici firmalara fiyat farkı kararnamesi gereği gerekli müeyyideler uygulanmaktadır. ("Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır." Fiyat farkı kararnamesinin 8 inci maddesi) İş programının gerisinde kalmaya yönelik olarak müeyyide düzenlenmiştir. Ancak, iş programının gerisinde kalma doğrudan sözleşme fesih gerekçesi olamaz. Çünkü önemli olan durum iş programının gerisinde olmak değil, kalan sürede işin bitirmesine imkân olup olmadığıdır.

İdare tarafından sözleşme feshedildikten sonra, aynı işin yeniden ihale yapılması ve bu ihalede de işin süresinin sözleşmesi feshedilen işle aynı belirlenmiş olması, kalan sürede işin bitirilebileceğine bir göstergedir.

Bu noktada Yargıtay tarafından verilmiş olan ve konuyla aynılık gösteren iki adet kararda da kalan sürede işin bitme imkânı üzerinde durulmuştur. Yani iş programının yüzdelik olarak ne kadarının tamamlandığından ziyade, kalan sürede kalan imalatın yapılma imkânının olup olmadığı araştırılmadan yapılan fesih işlemi hukuki değildir.

Özü: İşin süresi bitmeden, iş sahibinin sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığının belirlenmesi için, geri kalan sürede işin tamamlanabilme imkânı bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir.

Davalı yüklenicinin 451 gün içinde % 31 oranında iş yaptığı ihale bedeline göre % 69 oranında iş kaldığı davacı idare tarafından iddia edilmektedir.

Borçlar Kanununun 358. Maddesince yüklenicinin işe zamanında başlama ve işi sözleşme uyarınca yürütme borcu vardır. Uzatılan süre bitmeden önce idarenin sözleşmeden döndüğü anlaşılmaktadır. İdarenin sözleşmeden dönmesinin haklı olup olmadığının tespiti için yüklenicinin çalışma tarzı ve tutumu işin niteliği ve yüklenicinin mali gücü itibariyle geride kalan sürede işin bitirilip tamamlanmasına imkânı bulunup bulunmadığı uzman bilirkişilerden sorularak uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekir. (Yargıtay 15. HD. 02.06.1978 T. E. 466, K. 1201)”

Özü: İyi niyetli olarak inşaata hazırlık çalışmalarını gerçekleştiren yüklenicinin, işe geç başlamış olması, tayin edilen tarihte işi bitirmek imkânı olduğu sürece, iş sahibine sözleşmeyi fesih hakkını vermez.

İşe başlama ve bitirme tarihlerinin açıkça tespit edilmiş olduğu bir sözleşmede, yüklenicinin işe geç başlamış olması, belirlenen tarihte işi bitirmek imkânı olduğu sürece, iş sahibine sözleşmeyi fesih hakkını vermez; yükleniciye taahhüdünü ifa etmek hususunda iyi niyet kurallarına göre muhtaç olduğu zamanı bırakmak gerekir.

Davalı yüklenicinin iki defa proje yaparak bunları yetkili makamlara tasdik ettirmek betonarme hesaplarını ve kalorifer projesini yaptırmakla, kendisine teslim edilen eski binayı yıktırıp enkazını kaldırarak arsa üzerine şantiye binası yapmakla, inşaat için gerekli ihzaratta bulunmakla, toprak kazı ruhsatı almak ve iş yerini sigorta kapsamında aldırmak suretiyle inşaata fiilen iyi niyetle başlamış olduğu kabul edilmelidir. (Yargıtay 15. HD. 18.09.1973 T, E. 14, K. 54)”

İdarenin yer teslimini hatalı yapmış olması (tamamını teslim etmemiş olması), iş programını geç onaylamış olması (Yaklaşık 3 Ay) ve sözleşme süreci içerisinde iki tane olan çalışılmayacak dönemden bir tanesini dikkate almamış olması (74 gün) ile iş programının gerisinde kalınması gerekçesi bir arada ele alındığında, idarenin hakkaniyetli hareket etmediği ve hukuka uyarlı davranmadığı net olarak görülmektedir. Belki bu süreler de dikkate alınmış olsaydı, yüklenici firma iş programının bırakın gerisinde olmayı, belki ilerisinde dahi olabilirdi. Bu sürelerin dikkate alınması ise yukarıda izah edilen gerekçelerle bir zorunluluktur.

5- İhale Dokümanında Yer Almayan Bir Talep Sonradan İstenilemez ve Bu talep Sözleşme Feshi İçin Gerekçe Olamaz: 27.02.2013 tarihli yönetim kurulu kararında ifade edilen ve sözleşmenin feshine gerekçe olarak gösterilen unsurlardan bir tanesi de, baraj batardo inşaatının Nisan-Mayıs aylarında yetişemeyeceğidir. Öncelikle, böyle bir talebin, yani imalatın bir unsuru olan ve idarece önemli olduğu iddia edilen imalatın belirli bir tarihte tamamlanmasını beklemek, ancak ve ancak, idarece ihale dokümanında bu yönde yapılan bir düzenleme olması halinde mümkündür. Ancak, idarece hazırlanmış olan dokümanda batardo inşaatının tamamlanacağı tarihe yönelik bir belirleme bulunmamaktadır. Böyle bir belirleme olmadığı halde, yüklenici firmaya yazılan yazılarla talepte bulunma ve bu talebe dayanılarak sözleşmeyi feshetme, sözleşme ilkeleri açısından kabul edilemez.

6- İflasın Ertelenmesi Sözleşmenin Feshi İçin Gerekçe Olamaz: İdare tarafından mahkemeye verilen dilekçede ve idare yazılarında, yüklenici firmanın iflasın ertelenmesine başvurduğu ifade edilmekte ve icra talepleri geldiğinden hareketle sözleşmenin bu nedenle de devam edemeyeceği ifade edilmektedir. Bu iddia hukuki olarak kabul edilemez. Sözleşmenin fesih gerekçeleri 4735 sayılı Kanunun muhtelif maddelerinde ifade edilmiştir. 4735 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yüklenicinin iflası halinde sözleşmenin feshedilebileceği ifade edilmekle birlikte, iflası ertelenen firmaların sözleşmesinin feshedileceği veya fesih için gerekçe olarak kabul edileceği hiçbir yerde yazmaz. Yazmayan bir düzenlemeden dolayı yaptırım uygulamak kabul edilemez.