Hakkında Kamu Davası Açılanların İhalelere Katılmaları Hakkında Bilinmesi Gerekenler

İhale (Ortak-Diğer) Yasaklılık ve Yasaklama İşlemleri
Hakkında Kamu Davası Açılanların İhalelere Katılmaları Hakkında Bilinmesi Gerekenler
Özeti :

Bu makalede ele alınan konular şu şekildedir: Kamu davası ve davanın konusu, yargılamanın sonu ibaresi, ihalelerde kamu davası açılanların durumu, kamu davası açılan kişilerin kişilik yapıları.

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

KAMU DAVASI AÇILANLARIN İHALELERE KATILABİLMESİ

 

1. GİRİŞ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun[1] (KİK) 59. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan hükmün gerekçesinde ise, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmalarının önlenmesi olduğu belirtilmiştir.

Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılamaması idari bir tedbir niteliğindedir.[2] Bu idari tedbir Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2010 tarihli ve E.2007/68, K.2010/2 sayılı Kararına göre Anayasa’ya da aykırı değildir.[3]

Bu yazıda KİK m. 59 kapsamında haklarında kamu davası açılanların ihalelerdeki durumlarına ilişkin hususlara değinilecektir.

 

2. KAMU DAVASI VE DAVANIN KONUSU

KİK m. 59/II gereği, haklarında kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılamaması için söz konusu davanın KİK m. 59/I gereğince ceza kovuşturması yapılarak açılmasına karar verilmiş olması gerekir.

Daha açık bir anlatımla, KİK m. 59/I’e hükmüne göre, taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur.

KİK m. 17’de ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlar aşağıdaki şekilde sayılmıştır:

  1. Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
  2. İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,
  3. Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek,
  4. Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek,
  5. KİK m. 11’e göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.

3. "YARGILAMA SONU" İBARESİ

KİK m. 59/II hükmü gereği, ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler “yargılama sonu”na kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Bu nedenle “yargılama sonu” ibaresini açıklığa kavuşturmak gerekir. Bir başka ifade ile anılan madde gereğince ihalelere katılma yasağının ilk derece mahkemesinin verdiği hükümle mi, yoksa açılan davanın müracaat yolları tükendikten sonra kesinleşmesi ile mi sona ereceğinin açıklığa kavuşturulması gerekir. “Yargılama sonu” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği konusunda Kamu İhale Kurulu’nun 26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kararında açıklamalar yapılmıştır. Anılan Kararda aşağıdaki hususlara değinilmiştir:

KİK’in yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda[4] “soruşturma” veya “kovuşturma” kavramlarının tanımlarına, keza “kovuşturma sonu” veya “yargılama sonu” gibi ifadelere yer verilmemiştir. Dolayısıyla anılan Kanun’a göre kovuşturmanın veya yargılamanın hükmün kesinleşmesi ile mi, yoksa ilk derece mahkemesince verilen kararla mı sona ereceği hususunda bir belirleme bulunmamaktadır.

KİK’in yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nda[5] da “soruşturma” veya “kovuşturma” kavramlarının tanımları yer almamaktadır.

Ancak 5106 sayılı Türk Ceza Kanununa Bir Geçici Madde Eklenmesine İlişkin Kanun’un[6] 1. maddesiyle 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’na eklenen geçici 1. maddede yer alan, “31.12.1987 tarihinden evvel işlenmiş suçlarla ilgili olarak mahkemeler tarafından yapılan yargılamalar sonucunda; haklarında mahkumiyet kararı verilenlerden, bu Kanunun yayımı tarihinden önce bihakkın tahliye olanlar ile şartlı salıverilenlerin Türk Ceza Kanununun 122 ve 123 üncü maddelerindeki süreler ve 4.4.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 17 nci maddesinin (2) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan koşullar aranmaksızın; talep halinde mahkemelerce memnu haklarının iadesine karar verilir.” şeklindeki hükümde “yargılamalar sonucunda” ifadesine yer verilmiş ve bu ifade ile ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet kararı kastedilmiştir.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu açısından durum böyle olmakla birlikte, KİK açısından da farklı bir sonuca ulaşılmamaktadır.

KİK m. 59 incelendiğinde, “yargılama sonu” ibaresinden davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince davayı sonuçlandıran hükmün verildiği tarihin kastedildiği anlaşılmaktadır.

KİK m. 59/I’de yer alan “…Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.” ifadesi ile dördüncü fıkrasında bulunan “Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar…” ifadesinden davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince verilecek mahkûmiyet hükmüyle birlikte yasaklama kararı da verileceği açık bir şekilde kurala bağlanmıştır.

Anılan hükümlerden de Kanun koyucu tarafından “yargılama sonu” olarak davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince verilecek hükmün kastedildiği, ceza verilmesine hükmolunduğu hâllerde, bu hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yasaklama kararı da verilerek yasaklama kararının devamının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

KİK m. 59’un gerekçesi dikkate alındığında da, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenlerin ceza kovuşturması yapılması ve kovuşturma sonunda (ki Kanun’da bu durum “yargılamanın sonu” olarak ifade edilmiştir) ise hükmolunacak cezanın yanı sıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, idarece konulan geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmalarının öngörüldüğü, dolayısıyla “kovuşturma sonu” veya “yargılama sonu” ifadeleriyle, ilk derece mahkemesince verilecek hükme kadar olan sürecin kastedildiği anlaşılmaktadır.

Aksi hâlde, hükmolunacak cezanın yanı sıra mahkemece verilmesi öngörülen yasağın, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanması hukuken imkânsız hâle gelmektedir.

Bir başka ifade ile “kovuşturma sonu” veya “yargılama sonu” ifadeleriyle, yargılama sonucunda verilecek cezanın kesinleşmesinin anlaşılması hâlinde, kararın kesinleşmesinden sonra, karara ilaveten hüküm tesis edilmesi, dolayısıyla mahkemece hükmolunacak cezanın yanı sıra ayrıca, ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı açıktır.

Hâl böyle olmakla birlikte, KİK’in yürürlüğe girmesinden sonra yayımlanarak yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun[7] “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde “kovuşturma”nın iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade edeceği hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı Kanun’un anılan hükmü dikkate alınarak yorum yapıldığında, KİK m. 59/II’de yer alan “yargılama sonu” ve gerekçesinde yer verilen “kovuşturma sonu” ifadelerinin hükmün kesinleşmesi olarak anlaşılması gerekmekle birlikte, bu durumda da KİK m. 59’un amacına, kurgusuna aykırılık oluşacak ve yukarıda belirtildiği üzere, maddede yer alan ilk derece mahkemesince verilecek hükümle birlikte yasaklama kararı verilmesi gibi hükümler uygulanamaz hâle gelecektir.

Bu durumda, KİK m. 59 ve gerekçesinde yer alan “yargılama sonu”, “kovuşturma sonu” gibi ifadelerin bu Kanun’un hazırlanma sürecinde ve yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine göre mi, yoksa daha sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer verilen “kovuşturma” tanımı esas alınmak suretiyle mi yorumlanacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un[8] “Yollamalar” başlıklı 3. maddesinde yer alan,

“(1) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa yapılan yollamalar, Ceza Muhakemesi Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.

(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan Ceza Muhakemesi Kanununun maddelerine yapılmış sayılır.”

Şeklindeki hüküm ile yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na ve kitap, bap ve fasıllarına yapılan yollamaların bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı belirtilmiş; ancak, başka Kanunların Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu düzenlemeleri esas alınarak düzenlenen, kurgulanan ve yürürlüğe konulan hükümlerinin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükümlerine uymaması hâlinde, bu kanunların yorumunda her şartta yine de yeni kanun olan Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin dikkate alınması gerektiği yönünde veya aksi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Ayrıca, KİK m. 59/II’de Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na yapılan bir atıf da bulunmamaktadır. Anılan maddede “kamu davası”, “yargılama sonu” gibi ibarelere yer verilmiş olmasının Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na atıfta bulunulduğu şeklinde yorumlanması uygun olmayacaktır. Atıftan söz edilebilmesi için atıf yapılan Kanunun tarihi numarası ve adı ile ilgili maddesinin açıkça belirtilmiş olması gerektiği açık olup, KİK m. 59/II’de bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır.

Öte yandan, yargılamanın davanın açıldığı ilk derece mahkemesince yapıldığı ve bunun sonucunda hükmün verildiği, bu hükmün ancak itiraz veya temyiz mercilerince onanması veya bu yollara süresi içinde başvurulmaması hâlinde kesinleştiği açıktır.

Bu durumda yargılamanın davanın açıldığı ilk derece mahkemesince hükmün verildiği tarihte sona erdiği, ancak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesinin ayrı bir usule tabi olduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak belirtmek gerekirse, haklarında kamu davası açılanların, KİK kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerekir.

 

4. İHALELERDE KAMU DAVASI AÇILANLARIN DURUMU

4.1. Genel Olarak

Kamu İhale Genel Tebliği’nin[9] (KİGT) 28. maddesinde haklarında kamu davası açılanlara ilişkin açıklamalar yer almaktadır.

6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla[10], KİK m. 11/I’in (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, KİK m. 17’de belirtilen ve Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, KİK m. 59/II gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir (KİGT m. 28.1.9.3).

Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılamaması için haklarında açılan kamu davasının kendilerine bildirilmesi şartının gerçekleşmesi gerekir.[11] Üstelik bu tebligat Kamu İhale Kurulu’nun 09.08.2010 tarihli ve 2010/DK.D-124 sayılı Kararına göre haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılım yasağının başlangıcını da oluşturur.

Açılan kamu davasında, ihale tarihinden önce, ilk derece mahkemesinde karar verilmesi ve söz konusu kararda ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi durumunda, hakkında dava açılan kişilerin ihalelere katılmaları mümkündür.[12] Bu çerçevede Danıştay bir Kararında haklarında kamu davası açılanların ihale tarihinden sonra beraat etmeleri hâlinde ihaleye katılamama durumlarının değişmeyeceğini belirtmiştir.[13]

4.2. Kamu Davasının Kişiler Bakımından Değerlendirilmesi

Kamu davası gerçek ve tüzel kişiler hakkında açılabilir. Hakkında kamu davası açılan kişiler doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına ihaleye katılamazlar.[14] Haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

  1. Gerçek kişiler,
  2. Tüzel kişiler,
  3. Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
  4. Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar KİK kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamazlar (KİGT m. 28.2.1.2).

KİK m. 59/II’de yapılan gönderme dolayısıyla, Türk Ceza Kanunu’nda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar KİK kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan KİK m. 58/II uyarınca katılamazlar.

Ayrıca yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamazlar.

KİGT m. 28.2.1.3’teki açıklama çerçevesinde, KİK m. 59/II hükmü gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamazlar. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi hâlinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacaktır.

KİGT m. 28.2.3’teki açıklamaya göre, haklarında kamu davası açılanlar, “kamu davası açıldığı tarihte” m. 58/II’de sayılanlarla birlikte ihalelere katılamazlar. KİK m. 58/II’de sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınmaktadır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte KİK m. 58/II’de sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin KİK m. 58/II’de sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edeceklerdir. ZOR ve YOSUNKAYA’ya göre bu düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç, haklarında kamu davası açılanların ortaklık ilişkilerini değiştirerek yasaklama ve diğer yaptırımların uygulanmasını etkisiz hâle getirilmesinin önüne geçebilmektir.[15] SIRABAŞI’na göre ise söz konusu düzenleme kamu davası açılıncaya kadar geçen süre içerisinde kişilerin ortaklık yapılarını değiştirmelerine ve bu yolla yaptırımı etkisiz hâle getirebilmelerine olanak tanıdığı için kamu davasına konu fiilin işlendiği tarihteki hisse durumuna göre belirleme yapılması daha doğru olacaktır.[16] Cezaların şahsiliği ilkesi idari yaptırımlar açısından da dikkate alınması zorunlu bir ilkedir.[17] Bu itibarla hakkında kamu davası açılanların durumunun değerlendirilmesinde, cezaların şahsiliği ilkesi gereği, tüzel kişilikteki son durumunun esas alınması gerektiği kanaatindeyiz. Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılamaması kuralındaki amaç “yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması” olduğuna göre, ihale tarihi itibarıyla hakkında kamu davası açılmış bir ortağı olmayan şirketin ihaleye katılması yeni ihtilaflara yol açmayacaktır. Söz konusu açıklama kişilere avantaj da sağlayabilir. Şöyle ki, dava açıldığı tarih itibarıyla örneğin bir sermaye şirketinin hissesine sahip olmayan veya yarıdan fazla hissesine sahip olmayan birinin daha sonra şirketteki payının %50’yi geçmesi durumunda, şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılamayacaktır.[18] Kaldı ki, ihaleye katılanlardan istenen “tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” ile kamu davasının açıldığı tarihteki durumun tespitinin mümkün olmayabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

4.3. Kamu Davası Açılanlara İlişkin Teyit İşlemleri

İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit edilirken aynı esaslar çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilir. Bu kapsamda bütün aday veya istekliler ile aday veya isteklinin şahıs şirketi olması durumunda tüm ortaklarının sermaye şirketi olması durumunda % 50’den fazla hissesine sahip ortaklarının[19] ayrıca başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de bu kapsamda incelenmesi gerekir (KİGT m. 28.3).

4.4. Kamu Davası Açılanların İhalelere Katılmaları Hâlinde Uygulanacak Müeyyideler

Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılması hâlinde bu durumda olan isteklilerin teklifi değerlendirme dışı bırakılır. Buna karşılılık haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılması durumunda geçici teminatları gelir kaydedilemez ve haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilemez (KİGT m. 28.1.9.3).

İlk derece mahkemesinde yargılaması devam ettiği hâlde yüklenicinin ihaleye katıldığının veya sözleşmesi imzalanan ihaleye ilişkin süreçte yüklenici hakkında kamu davası açıldığının sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi durumunda sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekir.[20]

Sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici hakkında kamu davası açılması veya kamu davası açılmış bir kişinin yükleniciye ortak olması sözleşmenin feshedilmesini gerektirmez.

4.5. Kamu Davası Açılması Durumunda Cumhuriyet Savcılıklarınca Yapılması Gereken İşlemler

KİK kapsamında yapılan ihalelerden dolayı m. 58/I gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu’na bildirilir (KİGT m. 28.2.1). Kurum tarafından KİK m. 40/son hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kurum’a ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesi gerekir. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekir (KİGT m. 28.2.2.1).

 

5. SONUÇ

KİGT m. 28.2.3 uyarınca haklarında kamu davası açılanlar, “kamu davası açıldığı tarihteki” durumuna göre değerlendirilmektedir. Bu açıklama çerçevesinde kamu davası açıldıktan sonra ortakların veya ortaklık yapısının değişmesi, o tüzel kişinin durumunu değiştirmemektedir. Hakkında kamu davası açılanların durumunun değerlendirilmesinde, cezaların şahsiliği ilkesi gereği, tüzel kişilikteki son durumunun esas alınması gerektiği kanaatindeyiz. Üstelik ihalede istenen belgelerle “kamu davasının açıldığı tarihteki” durumun tespiti de mümkün olmayabilir. Bu itibarla KİGT’nin anılan maddesinin değiştirilmesi uygun olacaktır.

 

YARARLANILAN KAYNAKLAR

İSBİR, Begüm. Kamu İhalelerine Katılma Yasağı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011

SIRABAŞI, Volkan. Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011

ZOR, Ömer Tuğrul; YOSUNKAYA, Bora. 100 Soruda Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2014

www.ihale.gov.tr

www.resmigazete.gov.tr