Emekli Olan Kamu Personellerinin İhalelere Katılması Hali ve Kamu İhale Kurumu ve Danıştay Arasındaki Uyuşmazlık

İhale (Ortak-Diğer) 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Genel
Emekli Olan Kamu Personellerinin İhalelere Katılması Hali ve Kamu İhale Kurumu ve Danıştay Arasındaki Uyuşmazlık
Özeti :

Emekli olan personelin emekli olduğu birimden farklı birimin ihalelerine katılıp katılmayacağı konusu zaman zaman tartışma konusu olmaktadır. Analizde hem konunun esası, hem de tartışma konusu husus incelenecektir.

  İhale ve mali konularda DANIŞMANLIK ve EĞİTİM talepleriniz için iletişime geçmek üzere lütfen TIKLAYINIZ

1. Emekli Olan Personelin İhalelere Katılamayacağı Hakkında Yasal Düzenleme

Kamu ihalelerinde sıklıkla yaşanan bu sıkıntıya yönelik olarak temel düzenleme 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’da düzenlenmektedir.

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde

“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,

Yer almaktadır.

 

 

2. Uyuşmazlık Konusu Olan Husus

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen alımlarda yukarıda madde metnine yer verdiğimiz 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesindeki düzenleme problem yaratmaktadır;

İlgili düzenleme uyarınca;

- 2 yıl veya daha fazla çalıştığı yerden emeklilik veya diğer sebeplerle ayrılanlar,

O daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda;

Doğrudan doğruya

Veya dolaylı olarak

-  Görev ve iş alamazlar,

 - Taahhüde giremezler,

- Komisyonculuk

- Ve temsilcilik

Ayrıldıkları tarihten itibaren 3 yıl boyunca yapamazlar.

İşte bu noktada aynı Genel müdürlüğün farklı bölge müdürlüklerinden emekli olanlar,

Veyahut aynı bakanlığın farklı il müdürlüklerinden emekli olanların

Bu düzenleme uyarınca nasıl değerlendirilmesi gerektiği konusunda tartışmalar ortaya çıkmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “…2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

 

3. Kamu İhale Kurulunun Konuya Bakışı

Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısını anlayabilmek amacıyla 2017 yılında gerçekleştirilen bir itirazen şikayet başvurusunu incelemekte fayda bulunmaktadır:

3.1. İtirazen Şikayet Başvurusunun Sebebi:

Ş... İnşaat ve Turizm Taahhüt Ticaret A.Ş.-A...Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan A...Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, 24.06.2015 tarihli ve 2015/UY.II-1783 sayılı Kurul kararı ile 17.06.2015 tarihli ve 2015/UY.II-1673 sayılı Kurul kararlarının konuya emsal teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

3.2. KİK’in Kararı:

Kamu İhale Kurulu 31.05.2017 tarihli ve 2017/ UY.II-1550 sayılı kararında itirazen şikayet başvurusunu inceleyerek aşağıdaki doğrultuda bir karar vermiştir;

Yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyete konu edilen iş deneyim belgesinin sahibi olan Mustafa G...’in Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü personeli iken 14.07.2013 tarihinde istifa ettiği, istifa ettiği tarihten önceki iki yıl içinde de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğünde mühendis kadrosunda kamu hizmetinde bulunduğu. 

Adı geçen şahsın kamu görevinden istifa ederek ayrılmış olduğu kurumunda hangi görevlerde/görevlendirmelerde çalıştığı hususunun hem ihaleyi yapan 22. Bölge Müdürlüğüne hem de şahsın en son çalıştığı bölge olan 21. Bölge Müdürlüğüne sorulduğu,

İhaleyi yapan bölge müdürlüğü olan 22. Bölge Müdürlüğünden gelen cevabi yazıda, söz konusu şahsa ilişkin olarak “Bölge Müdürlüğümüz personeli olmayıp, dolayısı ile Giresun Tersun Göleti işi ile ilgili olarak projelerin hazırlanması, yaklaşık maliyetin hazırlanması, ihale dokümanı hazırlanması bütçe ödenek tahsisi sırasında herhangi bir görevde bulunmamıştır” ifadelerine yer verildiği,

Mustafa G...’in istifa ederek ayrılmış olduğu bölge müdürlüğü olan 21. Bölge Müdürlüğü’nden gelen cevabi yazıdan ise, adı geçen şahsın, itirazen şikâyete konu olan “Gümüşhane Tersun Göleti” ihalesine görevlendirmesinin yapılmadığı ve 14.07.2013 tarihinde görevinden istifa ederek ayrıldığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, Mustafa G...’in 14.07.2013 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğündeki görevinden istifa ettiği, bu duruma bağlı olarak söz konusu şahsın mevzuat gereği 14.07.2016 tarihine kadar istifa ederek ayrılmış olduğu kurumundaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş almaması gerektiği, ancak adı geçen şahsın itirazen şikâyete konu edilen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.11.2015 tarihinde yapılan ihaleye %51 hisse oranıyla A... Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş.nin ortağı olarak katıldığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, uyuşmazlığa konu olan iş deneyim belgesini düzenleyen bölge müdürlüğü ile ihaleyi yapan bölge müdürlüğü farklı olsa dahi her iki bölge müdürlüğü de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı, kendi görev sahaları kapsamında, fonksiyonların tümünü merkez teşkilatı adına yürüten kumanda birimleri olmasından mütevellit söz konusu ihalede Mustafa G...’e ait iş deneyim belgesinin kullanılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, anılan iş deneyim belgesini kullanan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Özetle Kamu İhale Kurulu genel müdürlüğün emekli olunan bölge müdürlüğünden farklı dahi olsa ihalelere katılamacayacağı doğrultusunda karar vermiştir. Önemli olan merkez teşkilat adına hareket edilmesi demiştir.

4. Danıştay’ın Konuya Bakışı

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca Kamu İhale Kurulu ihalelere yönelik doğrudan mahkemeye gidilmeden önce başvurulması zorunlu olan bir mercidir. Ancak Kurul kararlarına karşı idari yargı da dava açılabilmektedir.

Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısı bu şekilde iken idari yargının konuya bakış açısı farklıdır.

Ankara 17. İdare Mahkemesi tarafından verilen 15.06.2017 tarihli ve E:2017/1171, K:2017/1684 sayılı kararında,

Uyuşmazlıkta; 2531 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 1. maddesinde sayılan kişilerden bu maddede sayılan yerlerdeki görevlerinden herhangi bir nedenle ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacaklar, taahhüt altına giremeyeceklerdir. Bu düzenlemenin olayda, Karayolları 5. Bölge Müdürlüğündeki görevinden 21.03.2016 tarihinde emekliliğini isteyerek görevinden ayrılan Seyfi Yalçın'ın; yalnızca, ayrıldığı idare olan Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü'ne karşı bu idaredeki görev ve faaliyet alanına ilişkin işlerle ilgili olarak taahhüt altına giremeyecek olması karşısında, 2531 sayılı Kanunun 2. maddesindeki yasaklılığın kanunun amacını aşacak şekilde kapsamının genişletilmesi sonucu ihale üzerinde kalan iş ortaklığının pilot ortağı Mau Yapı İnşaat A.Ş tarafından sunulan iş denetleme belgesi sahibi Seyfi Yalçın'ın 21.03.2016 tarihinde görevinden ayrılmadan önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü bünyesinde görev yaptığı, son görev yerinin İşletmeler Başmühendisliği Yapım ve Köprüler Arazi Mühendisliği Çiftehan Pozantı Otoyolu Yapım Kontrol Şefliği olduğu, ihaleyi yapan Karayolları Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü'nün de Karayolları Genel Müdürlüğü'nün taşra teşkilatı içerisinde yer alan bir birim olduğu, bu hususun 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde zikredilen görev yapma yasağı kapsamında olduğundan bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin davalı Kurul kararı ile Anayasada düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyetinin ölçüsüz şekilde sınırlandırıldığı ve bu kararın hukuka uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”

Olarak Kamu İhale Kurulu’nun tersine bir karar vermiştir.

Mahkeme kararında, 2531 sayılı Kanun’daki düzenlemenin amacının kişilerin ayrıldıkları idare, kurum ve kuruluşlardaki nüfuz ve bağlarını kullanarak haksız menfaatler elde etmelerinin önüne geçmek olduğu belirtilmiş aynı genel müdürlüğün farklı bölge müdürlüklerinin farklı harcama birimleri olduğu ve Kamu İhale Kurulu kararının Anayasada düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyetinin ölçüsüz şekilde sınırlandırıldığı ve bu kararın hukuka uygun olmadığı ifade edilmiştir.

Danıştay 13’üncü Dairesinin 03.04.2017 tarihli ve E: 2017/49, K: 2017/888 sayılı kararında

“Dava konusu ihalenin Karayolları Genel Müdürlüğü'nün taşra teşkilâtı içerisinde yer alan 10. Bölge Müdürlüğü'nce yapılması, ihale üzerinde bırakılan Cetaş Madencilik İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Bedri Yılmaz'ın ise, kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde, Karayolları Genel Müdürlüğü’nde merkez teşkilâtı altında yer alan 10 ana hizmet biriminden İşletmeler Daire Başkanlığı'nda yapım şefi olarak ve Sanat Yapıları Daire Başkanlığında yapım şube müdürü olarak farklı daire ve birimde görev yapması sebebiyle, ihaleyi yapan idare adı geçen kişinin kamu görevinden istifa ederek ayrılmadan önce görev yaptığı idare ile aynı idare olarak değerlendirilemeyeceğinden, bu durumun 2531 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamındaki yasaklılık hâli olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, Bedri Yılmaz açısından uyuşmazlık konusu ihaleye katılım yasağı için 2531 sayılı Kanun'da belirtilen şartların gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu tartışmaya değinilmiş ve aynı genel müdürlüğün farklı bölge müdürlüklerinin farklı birimler olduğu ve bu nedenle aynı idare olarak değerlendirilemeyeceğinden bahisle genel müdürlüğün ihaleye çıkan biriminden farklı biriminden emekli olanların ihalelere katılabileceği doğrultusunda karar verilmiştir.