KAMU İHALE MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE BARTER UYGULAMASI (Mali Hukuk Sayı: 170, Mart-Nisan 2014)

1. GİRİŞ[1]

1.1. Bu makalede barter sistemi hakkında bilgi verdikten sonra idarelerin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde barter yöntemiyle alım ve satım yapıp yapamayacakları değerlendirilecektir. Konuya ilişkin Kamu İhale Kurulu düzenleyici kurul kararı ile uyuşmazlık kararları da aktarılacaktır.

1.2. Barter İngilizce kökenli bir kelime olup “takas” anlamına gelmektedir. İdarelerin barter uygulaması yapıp yapamayacağı konusunun idarelerin alımlarını ve satışlarını düzenleyen mevzuat esas alarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

1.3. Kamu örgütleri tarafından alımlarında, alım konusu işin bedelinin yükleniciye para olarak ödenmesi; satışlarında ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin bedeli para olarak idareye ödemesi klasik ve yaygın bir uygulamadır. Ancak, belirli dönemlerde, mali kaynaklarının yetersiz olması veya popüler ekonomik yaklaşımların etkisiyle farklı yöntemler kullanılarak ihtiyaçların temin edilmesi ya da satışların gerçekleştirilmesi söz konusu olabilmektedir. “İmtiyaz”, “trampa”, “arsa veya kat ya da hasılat karşılığı yapım işleri”, “yap-işlet-devret”, “kamu-özel sektör ortaklığı”, “off-set/sanayi katılımı”, kamu alım ya da yatırım süreçlerinde alternatif model arayışları olarak gündeme gelebilmektedir. Zaman içerisinde bu yöntemlerin farklı özellikleri alınarak karma modeller de oluşturulabilmektedir.

2. BARTERIN GENEL ÇERÇEVESİ

2.1. Ülkemizde barter sistemine ilişkin özel bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle barter sistemine yönelik tanım ve değerlendirmeler, uygulamalar ve konuyla ilgili çalışmalar esas alınarak yapılmaktadır. Barterın takas veya trampanın gelişmiş bir türü olduğu kabul edilmektedir. Ülkemizde barter işlemleri Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde yürütülmektedir. Barter muhasebe işlemlerine yönelik düzenlemeler de bulunmaktadır.[2]

2.2. Takas, aynı cinsten ikisi de muaccel olan iki alacağın birbiriyle değişimi; trampa ise bir hakkın veya bir malın başka bir hak veya mal ile değişimini sağlayan sözleşme türü olarak tanımlanmaktadır. Barter ise takas ya da trampa işlemlerinden farklı olarak satın alınan mal veya hizmet bedelinin üretilen mal ve hizmet ile ödendiği gelişmiş bir finansman ve ticaret sistemi olarak ifade edilmektedir. Barter sistemi ile çalışan işletmeler, barter ortak pazarından satın aldıkları malların veya hizmetlerin bedelini, pazarda sattıkları mal ve hizmetlerle ödemektedir. Barter sistemiyle satış yapan firma, satış bedeli kadar barter sisteminden alacaklı olur ve alacağını sistemden mal ve/veya hizmet satın alarak tahsil eder.

2.3. Barter ile ilgili yayınlarda, barter ortak pazarı, barter şirketi, barter üyeliği, barter kredisi ve kredi limiti, barter çeki gibi terimler yaygın olarak kullanılmaktadır. Bu terimlerin tanımlarının aktarılmasında yarar bulunmaktadır.

2.4. Barter ortak pazarı, barter şirketi tarafından yönetilen ve üye firmaların barter işlemlerini gerçekleştirdikleri pazarın adıdır. Barter ortak pazarına üye olan firma sayısı ile bu pazardan alımı ve satışı yapılan mal ile hizmet sayısı artıkça sistem daha etkin işlemektedir.

2.5. Barter şirketi ise barter ortak pazarını organize eden aracı bir kuruluştur. Bu şirket, üye firmaların barter sisteminden faydalanma biçim ve esaslarını düzenler; üye firmaların cari hesaplarını tutar; alım yapan firmaların borçlarını ödemelerini ve satış yapan firmaların alacakların sistemden tahsil etmesini sağlar. Bu şirketler üye firmaların arz ve talep bilgileri ile cari hesap hareketlerini yönetmektedir.

2.6. Barter sistemine üyelik ise firmanın barter sistemi ile çalışmak isteğinin onaylanması ve sonrasında üyelik sözleşmesinin imzalanarak firmaya üye statüsünün verilmesidir. Üye firmanın ürünlerini alıcı firmalara satabilmeleri için barter şirketinden satış yetkisi için “satış provizyon kodu” alması gerekmektedir. Barter şirketi, üye firmanın satış provizyon kodu almadan yaptığı satışların tahsilatı için sorumluluk kabul etmemektedir.

2.7. Barter çeki, barter sisteminin üyeleri arasında gerçekleşen alım ve satım işlemlerinde, bir ödeme ve tahsilat aracı olarak kullanılan sistemin kıymetli evrakıdır. Bu çek mal veya hizmeti satın alan firmaca imzalanmaktadır. Çekin üzerine yapılan işlemin bedeli ile satış provizyon kodu yazılmaktadır. Türk Ticaret Kanunu esas alındığında çek özelliği taşımayan bu belgeler, yalnızca üye olunan barter sisteminde geçerlidir.

2.8. Kredi limiti, barter ortak pazarına üye olan firmanın, bu pazarda kullanabileceği kredi miktarıdır. Kredi limiti, barter şirketi tarafından belirlenmektedir. Firma kredi limitini oluşturmak için barter şirketine teminat vermektedir. Teminat kabul edilecek değerler barter üyelik sözleşmelerinde yer almaktadır.

3. BARTER SİSTEMİNİN İŞLEYİŞİ

3.1. Barter sisteminde yalnızca sisteme üye olan firmaların arz etmiş oldukları mal veya hizmetlerin sözleşmeye konu edilmesi mecburiyeti bulunmaktadır. Yapılan işlemlerin bedelleri üyeler adına açılan barter hesabına alacak ve borç olarak kaydedildiğinden, tarafların kendi aralarında yaptıkları sözleşmeye bedelin bir kısmının nakit ödeneceği yönünde hüküm koymaları durumu dışında barter sisteminde nakit para kullanılmamaktadır. Barter sisteminde para bir muhasebe birimi niteliğindedir.

3.2. Üye firma satın almak istediği mal veya hizmetin ortak pazarda bulunup bulunmadığını arz listesinden araştırır. Her bir üye hangi üye ile alım ve satım işlemi yapacağına kendisi karar verir. Barter ortak pazarından bir ürün talep edildiğinde, satıcı ve alıcı firmalar ürünün fiyatı, kalitesi, teslim zamanı, satış sonrası hizmetleri görüşerek karara bağlar. Satışın yapılabilmesi için barter şirketinden satış provizyon kodu alınması gerekmektedir. Barter ortak pazarında gerçekleştirilen işlemle ilgili olarak barter çeki düzenlenir.

3.3. Barter sisteminde üyelik ücreti ile komisyon ödemesi olarak iki temel ödeme bulunmaktadır. Barter şirketleri farklı komisyon oranları uygulayabilmektedir. Barter şirketlerinin komisyon oranları genelde bütün sektörlerdeki firmalar için standarttır; alıcıdan ve satıcıdan komisyon bedeli alınmaktadır.

3.4. Barter sistemiyle mal veya hizmet alıp borçlanan firma borcunu on iki aylık sürede mal veya hizmetlerini diğer bir üye firmaya satarak öder. Bu sürede satış yapamaz ise borç genellikle nakit olarak ödenir. Ülkemizdeki bazı barter şirketlerinin üyelik sözleşmesinde üye firmanın on iki ay süre içerisinde mal veya hizmet satmak suretiyle borcunu ödeyemez ise temerrüde düşeceği her ay için belirli oranda gecikme cezası uygulanacağı düzenlemesi yer almaktadır.

3.5. Barter sisteminde barter şirketi ile barter üyeleri arasında yapılan üyelik sözleşmesi, karma sözleşme niteliğindedir. Üyelik sözleşmesi, vekâleti içermesi dolayısıyla vekâlet sözleşmesi; barter sisteminden olan alacağın barter şirketi tarafından garanti edilmesi sebebiyle kefalet sözleşmesi; barter üyelerinin alacak ve borçlarının karşılıklı olarak birbirinden mahsubuna imkân vermesi sebebiyle de cari hesap sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.

3.6. Barter şirketleri sistemine arz edilen mal ve hizmetlerin kalite ve fiyat açısından piyasa koşullarına uygunluğu konusunda “kalite ve fiyat kontrol komisyonları” oluşturabilmektedir.

3.7. Barter konusu olmayacak mal ve hizmetleri belirleyen düzenleme bulunmamaktadır. Ülkemizde yasal bir düzenleme olmaması nedeniyle şu an barter işlemlerinde sözleşme konusu olmayacak mal ya da hizmetler barter şirketlerince belirlenmektedir.

3.8. Kamu Gözetimi Kurumu tarafından Türkiye Muhasebe Standartları içinde 31 numaralı Yorum olarak “Hasılat-Reklam Hizmetleri İçeren Takas (Barter) İşlemeleri –TMS Yorum 31” yayımlanmıştır. Bu Yorum’da tarafların birbirlerine farklı nitelikte reklam hizmeti verdiği işlemlerin TMS 18’e göre muhasebeleştireceği ifade edilmektedir. Karşılıklı olarak benzer nitelikte reklam hizmetlerinin verildiği işlemler TMS 18’e göre hasılat yaratıcı bir işlem değildir.

3.9. Ülkemizde barter şirketleri, 1990’ların ikinci yarısından itibaren kurulmaya başlanmıştır. Türkiye’de ilk barter firmasının uluslararası bir barter şirketinin temsilciliğinin alınması suretiyle 1992 yılında kurulduğu kabul edilmektedir. Ancak, süreç içerisinde barter uygulamasında istenilen gelişme sağlanamamıştır. Barter sisteminin gelişmesi için sisteme yönelik yasal bir düzenleme yapılmasının bir ön şart olduğu söylenebilir. Barter şirketlerinin mali ve teknik yeterlik kriterleri ile bu şirketlerin kuruluş ve çalışma esaslarının düzenlenmesi; barter sözleşmelerine ilişkin usul ve esaslarının belirlenmesi; barter işlemlerinden kaynaklanan alacakların veya zararların karşılanması için belirli bir mali karşılık ayrılmasına yönelik düzenleme yapılması sisteme duyulan güveni artıracaktır. Gıda, medya, turizm ve yapı sektörü, ülkemizde barter işlemlerinin uygulandığı sektörlerin başında gelmektedir.

4. BARTER UYGULAMASINA İLİŞKİN KAMU İHALE KURULU KARARLARI

4.1. Kamu İhale Kurulunun bartera ilişkin kararlarını üç kategoride ele alabiliriz:

a) Barter olarak adlandırılan ancak trampa olarak da nitelendirilebilecek ihalelere yönelik itirazen şikâyet başvurusu çerçevesinde alınan Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları,

b) İdarelerin barter yöntemiyle alım ve satım yapıp yapamayacağı konusunu değerlendiren ndaki Kamu İhale Kurulu düzenleyici kurul kararı,

c) Aşırı düşük tekliflerin açıklanmasında barter yöntemiyle tedarik edilen mal ve hizmetlere ilişkin açıklamaların değerlendirildiği Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararı.

4.2. Kamu İhale Kurulunun 22/12/2003 tarihli ve 2003/UK.Z-873 sayılı uyuşmazlık kararında, “4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde ihale usulleri sayılmıştır. İdarenin 24.11.2003 tarih ve 5007 sayılı yazısında, sayaç okuma el terminali malzemeleri alımı ihalesinin doğalgaz karşılığı trampa usulü ile gerçekleştirildiği belirtildiğinden, anılan Kanun maddesinde belirtilen ihale usullerinden biri olmayan ve ihale mevzuatında öngörülmeyen trampa usulü ile ihale yapılması 4734 sayılı Kanuna ve ihale mevzuatına aykırıdır.” kararı verilmiştir. İdarenin tabi olduğu mali mevzuatın barter uygulamasına  izin vermesi ve idare tarafından bir para ödemesi söz konusu olmaması ile Kamu İhale Kurulunun aşağıda yer alan bartera ilişkin düzenleyici kurul kararı birlikte ele alındığında barter ile mal edinmesine yönelik bir şikâyet başvurusunda, Kamu İhale Kurulunun görev alanında bulunmadığına karar verilmesi gerektiği görüşündeyiz.

4.3. Kamu İhale Kurulunun 13/3/2008 tarihli ve 2008/DK.D-36 sayılı düzenleyici kurul kararında, “barter” uygulaması değerlendirilmiştir. Anılan Kurul kararında, bir kamu iktisadi kuruluşunun reklam karşılığı kurumsal ihtiyacını barter yoluyla temin edip edemeyeceği hususu incelenmiştir. Kararda, “bir satış yöntemi olarak yapılacak reklam karşılığı barter işleminin 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığına,” karar verilmiştir. İdareler tarafından “barter” uygulaması öncesi Kamu İhale Kurumundan bilgi alınması ve işlemin alınan görüş çerçevesinde tesis edilmesi uygun olacaktır.

4.4. Aşırı düşük teklif sorgulamasında barterla tedarik edilen mal ya da hizmete bedel öngörülmemesinin mevzuata uygun olmadığı görüşündeyiz. Kamu İhale Kurulunun 5/2/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-413 sayılı uyuşmazlık kararında, hizmet alımı ihalesinde aşırı düşük teklif açıklaması çerçevesinde kıyafeti barter sözleşmesi kapsamında temin edeceğini  belirterek giysi için hiçbir maliyet gideri öngörmeyen isteklinin açıklamasının uygun bulunmamasının mevzuata aykırı olmadığına karar verilmiştir. Kanaatimizce, Kamu İhale Genel Tebliği’nde aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin düzenlemelerde, barter ve takas işlemleri dikkate alınarak bunlara yönelik açıklamaya yer verilmesi uygun olacaktır.

4.5. Barter işlemleri çerçevesinde gerçekleştirilen satışlara, iş deneyimini gösteren belge düzenlenmesi konusunda kamu ihale mevzuatında bir hüküm bulunmamaktadır. Özel sektöre gerçekleştirilen işler, işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Barter işlemlerinde genelde satış konusu mal ve hizmete yönelik fatura düzenlenmemesi sebebiyle barterla satılan mal ve hizmetlerin iş deneyimi olarak kullanılamayacaktır.

4.6. Ülkemizde kamu kuruluşlarının tabi olduğu ihale mevzuatında bartera yönelik açık bir düzenleme olmaması sebebiyle kamu kuruluşlarının barter uygulaması son derece sınırlıdır. Son yıllarda, TRT Genel Müdürlüğü ile bazı belediye şirketleri barter uygulamasına yönelmişlerdir. Kamu örgütlerinden barter uygulamasını ilk gerçekleştiren kurum TRT Genel Müdürlüğüdür. TRT ihtiyaç duyduğu mal, hizmet, film ve programları reklam süreleri karşılığında temin etmeye çalışmıştır. Ancak, kurumun barter olarak adlandırdığı bazı uygulamaların daha ziyade trampa olduğu anlaşılmaktadır. Kurumun Basın Barter Sözleşmeleri Yapım ve Uygulama Esasları, günlük gazete satış tirajı 100.000 ve üzeri olan basın yayın organları ile karşılıklı ilan ve reklam sözleşmelerinin yapılması ve uygulanması esaslarını kapsamaktadır.

4.7. Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna ait program ve program materyalleri, taşınır ve taşınmazlar ile hizmetlerin satışına ve kiraya verilmesine ilişkin usul ve esaslar, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Satış ve Kiralama İşlemleri Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir.[3] Bu Yönetmeliğin 2’nci maddesinin ikinci fıkrasında Yönetmeliğin uygulanmayacağı satışlar düzenlenmiştir. Anılan fıkranın (c) bendinde barterın bu Yönetmelik kapsamında olmadığı ifade edilmiştir.

5. BARTER SİSTEMİNE İLİŞKİN KARAR VERME SÜRECİNDE DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR

5.1. İdarelerce barter yönteminin uygulanabilmesi için tabi oldukları mali mevzuatın bu yönteme izin vermesi gerektiği görüşündeyiz. Kamu iktisadi teşebbüslerinin ve yerel yönetimlere ait şirketlerin barter uygulaması öncesi konuya yönelik olarak ilgili bakanlık ve Kamu İhale Kurumundan görüş alması uygun olacaktır. Barter sistemine ilişkin karar sürecinde aşağıdaki hususların dikkate alınmasında yarar bulunmaktadır:

a) Barter sistemine ilişkin olarak idarenin satınalma, pazarlama ve muhasebe ile hukuk birimlerinin birlikte karar vermesi gerekmektedir. Barter işlemlerinde ortaya çıkabilecek riskler ve bu risklere karşı alınabilecek tedbirler tartışılmalıdır.

b) İdarenin barter sistemiyle satın alacağı ve satacağı mal ile hizmetler belirlenmelidir. Bu mal ve hizmetler belirli aralıklarla gözden geçirilmelidir.

c) Barter ortak pazarına üye olunacak barter şirketleri incelenmeli; bu şirketlerin mali ve teknik yeterlikleri değerlendirilmeli; üye olan firmalardan barter şirketinin hizmetleri konusunda görüş alınmalıdır. Mali olarak güçlü ve köklü barter şirketlerinin işlettiği barter sistemine üye olunmasında yarar bulunmaktadır.

ç) Arz ve talep listesindeki mal ve hizmetler dikkate alınarak barter ortak pazarları değerlendirilmelidir. Barter ortak pazarına üye olan firma sayısı ile arz ve talep listelerindeki mal ile hizmetlerin fazla olması da barter şirketi tercihinde göz önünde bulundurulmalıdır.

d) Barter işlemlerinden kaynaklanacak komisyon ücretleri ve üyelik aidatı ile süreçte ortaya çıkabilecek maliyetleri belirlenmelidir.

e) Barter şirketi ile imzalanacak üyelik sözleşmesi hukukçular tarafından incelenmelidir.

f) Barter sistemine üye olduktan sonra belirli aralıklarla sisteme üyelik gözden geçirilmelidir.

6. SANAYİ KATILIMI/OFF-SET

6.1. 6/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 45’inci maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasına (u) eklenmiştir. Bu bentle “Yenilik, yerlileşme ve teknoloji transferini sağlamaya yönelik sanayi katılımı/off-set uygulamaları içeren mal ve hizmet alımlarının” ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanunu’na tabi olmadığı hüküm altına alınmıştır. Bu bende ilişkin usul ve esaslar, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenecektir. Bu değişiklik, Kanun’un yayımı takip eden 180 gün sonra yürürlüğe girecektir.

6.2. Off-set, kamu örgütleri tarafından açılan uluslararası ihaleler neticesinde, ihalelerin açıldığı ülkeden çıkacak dövizi telafi etmek ve bu ülkelerin ihracat potansiyelini arttırmak amacıyla, ihaleyi kazanan yabancı firma tarafından ana ihale anlaşmasına ek olarak verilen taahhütler olarak tanımlanabilir.

6.3. Off-set sözleşmesi aşağıdaki taahhütler içerebilir:

a) İhaleyi açan ülkeden yapılacak ihracat,

b) İhaleyi açan ülkeye yönelik yabancı sermaye yatırımları ya da ortak yatırımlar,

c) İhaleyi açan ülkeye teknoloji transferi, lisans ve know-how transferleri,

ç) Kalifiye işgücü yaratmak amacıyla, masrafı ihaleyi kazanan yabancı firmaya ait olmak üzere sağlanan yurt içi ve yurt dışı eğitim faaliyetleri,

d) Diğer döviz kazandırıcı hizmet ve işlemler.

Ülkemizde, off-set savunma alımlarında uygulanmakta ve savunma sanayinde yerli üretiminin gelişmesine katkı sağlamaktadır.

7. SONUÇ

7.1. Ülkemizde barter sisteminin istenilen düzeye gelmesi ve sistemle ilgili belirsizlik ile risklerin azalması için yasal bir düzenleme yapılması gerekmektedir. Barter, satın alma sürecinde yararlanılabilecek yöntemlerden birdir. Ancak bartera yönelik karar verme sürecinde sistemin avantaj ve dezavantajlarının birlikte değerlendirilmesi ve firmanın farklı birimlerinin etkin işbirliği yapması gerekmektedir.

7.2. Kamu örgütlerinin üyesi olacağı bir barter sisteminin kurulması ve bu sistemin merkezi bir satın alma birimi olarak DMO tarafından yönetilebileceği görüşündeyiz. Böyle bir sistemin kurulması kamu harcamalarının azaltılması ve tasarruf yapılmasına imkân sağlayacaktır.

7.3. Kamu iktisadi teşebbüsleri ile yerel yönetimlerce kurulan iktisadi teşebbüslerin barter uygulaması için satışlarına yönelik mevzuatta düzenleme yapılması uygun olacaktır. Bu düzenleme sırasında ilgili bakanlıklar ve Kamu İhale Kurumundan görüş alınması uygun olacaktır.

KAYNAKÇA

BÜBER, Bülent, “Satınalımlarda Farklı Model Arayışları: BARTER”, Satınalma Dergisi, Sayı:6, Haziran 2013, s.37-40.

DALGIÇ, Nazlı, Ulusal ve Uluslararası Finansman Aracı Olarak Barter ve Türkiye Örneği, Haliç Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2011.

HACICAFEROĞLU, Burhanettin, Barter (Takas) Sistemi ve Sporda Kullanılabilirliği: Spor Kulüp Yöneticilerinin Görüşleri, Gazi Üniversitesi Sağlık Bilimleri Enstitüsü Beden Eğitimi ve Spor Ana Bilim Dalı, Doktora Tezi, Ankara, 2010.

[1] Bu makale 1/4/2014 tarihinde yürürlükte bulunan kamu ihale mevzuatı esas alınarak hazırlanmıştır. Bu makalede yer alan görüşler herhangi bir kurumun resmî görüşünü yansıtmaz.

[2] Özel sektörün alımlarında barter uygulanmamasını değerlendiren yazı için bakınız: Bülent BÜBER, “Satınalımlarda Farklı Model Arayışları: BARTER”, Satınalma Dergisi, Sayı:6, Haziran 2013, s.37-40.

[3] Bu Yönetmelik, 15/2/2010 tarihli ve  27494 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORUNLARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN