YAPIM İŞLERİNDE GEÇİCİ KABUL UYGULAMALARI

Yapım işlerinde geçici ve kesin kabul işlemleri Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ile Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinde (YİMKY) düzenlenmiştir. YİGŞ’deki kabul işlemlerine ilişkin hükümlerle YİMKY’deki düzenlemelerin büyük kısmı doğal olarak birbiriyle örtüşmektedir. Bununla birlikte iki mevzuatta birbiriyle ve kendi içlerinde çelişen, hatalı, farklı yorumlara yol açabilecek düzenlemeler mevcut olup; bu haliyle tam bir karmaşalar yığınıdır. 

Öncelikle yapılması gereken; ya kabul işlemlerine ilişkin tüm süreci YİGŞ'de düzenleyip YİMKY’ı yürürlükten kaldırmak, ya da YİGŞ'ye kabul işlemlerinin YİMKY’e göre yapılacağına dair hüküm koyup, tüm süreci YİMKY’de düzenlemektir.  Ayrıca kabul işlemlerine ilişkin sürecin son derece sade, net bir şekilde ve özenli bir dille yazılması gerekmektedir. 

Bu makalede geçici ve kesin kabul süreci anlatılırken, çelişkili ve hatalı hususlara ilişkin açıklamalara da yer verilecek ve öneriler getirilmeye çalışılacaktır. 

A. GEÇİCİ KABUL

1. Geçici Kabul Başvurusu ve Ön İnceleme Yapılması

YİGŞ’nin 41 ve YİMKY’nın 6 ncı maddesine göre taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur.

Zorunlu bir neden olmadığı takdirde, başvuru tarihinden itibaren en geç on gün içinde iş, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeye tabi tutulur ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir.

Yapılan ön inceleme sonucunda;

- İşin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemi yapılmasına bir engel bulunmadığının anlaşılması durumunda, yapı denetim görevlisi YİMKY’nin ekinde yer alan “Geçici Kabul Teklif Belgesi”ni düzenler ve yetkili makama gönderir.

İş sözleşmeye uygun olarak tamamlandığı takdirde geçici kabul aşamasına geçilecektir. Bununla birlikte, işte bir takım kusur ve eksiklikler olması halinde de geçici kabul aşamasına geçilebilecektir. Bu durum YİGŞ'nin 41 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, yapı denetim görevlisi tarafından bir takım kusur ve eksiklikler tespit edilmiş olmakla birlikte, bu kusur ve eksiklikler sözleşme bedelinin % 5’inden az ise ve aynı zamanda idarece işin teslim alınmasına ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte ise, “Geçici Kabul Teklif Belgesi” düzenlenerek geçici kabul aşamasına geçilecektir.

- İş geçici kabule hazır değilse, eksik ve kusurlu işleri gösteren ön inceleme tutanağı, yapı denetim görevlisinin işin kabule hazır hale gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini tespit eden görüşleriyle birlikte en geç üç gün içerisinde idareye gönderilir.

Yapı denetim görevlisinin işin kabule hazır hale gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini tespit etmesi, Tip Sözleşmenin 25 inci maddesinde yer alan “Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.” Hükmüne göre idarece on günden az olmamak üzere belirlenmesi gereken ihtar süresinin tespiti için önem arz etmektedir.

İdarece verilen ihtarlı sürenin sonunda, işin geçici kabule hazır hale gelip gelmediğinin yapı denetim görevlisince tekrar kontrol edilmesi gerekmektedir. YİGŞ'nin 41 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında “Yüklenici geçici kabul başvurusunda gecikmiş olursa veyahut işi süresinde kabule elverişli duruma getirememişse; sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından iş yerinde incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi veya idare bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. İşte kusur ve eksikliklerin varlığı halinde bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, aynı şekilde durum, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Fıkrada esas olarak yüklenicinin geçici kabul başvurusunda bulunmadığı durumda yapı denetim görevlisinin ve idarenin nasıl hareket edeceği belirlenmektedir. Ancak, ayrı bir fıkrada düzenlenmesi gereken “İşte kusur ve eksikliklerin varlığı halinde bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, aynı şekilde durum, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.” hükmüne de aynı fıkrada yer verilmiştir. Bu hükmün yüklenicinin başvurusu olmadan yapılan incelemeye münhasır olamayacağı açıktır. Zira yüklenicinin başvurusu üzerine yapılan ön incelemede geçici kabule engel nitelikte eksik ve kusurların tespit edilerek bunların giderilmesi için süre verilmesi halinde de, verilen süre sonunda işin geçici kabule hazır olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği tartışmasızdır.

Ancak YİGŞ'nin 41 inci maddesinin ikinci fıkrasında yüklenicinin geçici kabul için yazılı başvurusu üzerine, yapılan işlerin yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirileceği belirtilmişken; üçüncü fıkrada sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından işin yerinde incelenerek o günkü durumun bir tutanakla tespit edilmesi öngörülmüştür. Burada yüklenicinin başvurusu üzerine yapı denetim görevlisi tarafından yapılan ön incelemeyle, yüklenicinin başvurmadığı durumda yapı denetim görevlisi ya da idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından işin bitmesi gereken tarihteki durumunun tutanakla tespitinin farklı uygulamalar olup olmadığı yönünde tereddüt oluşsa da, yüklenicinin başvurusunun bulunmadığı durumlarda da işin geçici kabule hazır olup olmadığı yönüyle incelemeye tabi tutulması ve incelemenin zorunlu nedenler dışında on günde tamamlanması gerekmektedir.

Diğer taraftan 41 inci maddenin ikinci fıkrasına göre ön incelemenin yapı denetim görevlisi tarafından yapılması gerekmekte iken, üçüncü fıkraya göre incelemenin yapı denetim görevlisi[3] veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından yapılması mümkündür. Yüklenicinin başvurusu üzerine yapılan incelemeyle, başvurusu olmadan yapılan inceleme arasında nasıl bir fark olduğu ve bu farkın neden böyle bir ayırıma gidilmesini gerektirdiğine mantıklı bir açıklama getirmek son derece güçtür. Ayrıca bina yapımları inşaat, makine ve elektrik tesisatı kısımlarından oluşmaktadır. İdare iki elemanı görevlendireceğine göre, örneğin elektrik mühendisi görevlendirilmediği takdirde işin elektrik kısmının kabule hazır olup olmadığına nasıl karar verilecektir?

Diğer taraftan, idarece görevlendirilen iki eleman tarafından yapılan incelemeye yüklenici itiraz ettiği takdirde, ihtilafın yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü düzenleyen YİGŞ'nin 51 inci maddesine göre giderilmesi imkanı bulunmamaktadır.

Ayrıca üçüncü fıkranın devamında yapı denetim görevlisi veya iki eleman tarafından yapılan inceleme sonucunda kusur ve eksiklikler olduğu belirlenmişse, bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda durumun yapı denetim görevlisi tarafından tespit edileceği belirtilmektedir. İlk incelemenin idarece görevlendirilen iki eleman tarafından yapılabilmesine imkan verilmişken, bundan sonraki incelemenin sadece yapı denetim görevlisi tarafından yapılabilmesi yönünde düzenleme yapılması da tutarlı ve anlaşılabilir değildir.

Elbette, idarece görevlendirilecek iki elemandan en az iki eleman anlaşılması gerektiği, YİGŞ'nin 51 inci maddesinin bu elemanlarla yüklenici arasındaki uyuşmazlıklar için de uygulanabileceği, kusur ve eksikliklerin giderilip giderilmediğine dair incelemenin idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından da yapılabileceği, söz konusu düzenlemelerin dar anlamda yorumlanmaması gerektiği iddia edilebilir. Ancak bu düzenlemeler, sürekli olarak hukuki yorumlar yerine pragmatik çözümler üretmeye yönelik yorumlar yapmayı gerekli kılmaktadır. Ayrıca şunu da vurgulayalım ki, üçüncü fıkraya göre kusur ve eksikliklerin giderilip giderilmediğinin tespitinin yapı denetim görevlisi yerine söz konusu görevlilere yaptırılması ciddi hukuki ihtilaflara yol açabilecektir. Kabule engel nitelikteki kusur ve eksikliklerin yükleniciye verilen süre sonunda idarece görevlendirilen iki eleman tarafından giderilmediğinin bildirilmesi ve bu tespite göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yetkisiz kişilerce yapılmış tespite istinaden sözleşme feshedilmiş olacaktır.

YİGŞ'deki bu kadar karmaşık ve yoruma açık düzenlemelerin son derece basit ve anlaşılır hale getirilmesi mümkündür. Ön inceleme aşamasına ilişkin olarak YİGŞ'deki düzenlemeler göz önüne alındığında, idarelerin herhangi bir hukuki ihtilafla da karşılaşmamaları adına, yapılması gerekenleri şu şekilde özetlemek mümkündür:

Yüklenici geçici kabul için başvuruda bulunmuş olsun veya olmasın, süre uzatımı dahil işin bitmesi gereken tarihte yapı denetim görevlisi ön incelemeye başlar. Yapılan ön inceleme sonucunda;

a) İşin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlandığı ya da işte bir takım kusur ve eksiklikler olmakla birlikte, bu kusur ve eksikliklerin sözleşme bedelinin % 5’inden fazla olmadığı ve aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel nitelikte olmadığı tespit edildiği takdirde geçici kabul teklif belgesi düzenlenerek geçici kabul aşamasına geçilir.

b) İşteki kusur ve eksiklerin geçici kabule engel olması halinde, yapı denetim görevlisi kusur ve eksikliklerin neler olduğunu ve işin ne kadar sürede kabule hazır hale geleceğini tespit ederek idareye bildirir. İdare bu süreyi de dikkate alarak kusur ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye en az on gün süreli ihtarname çeker. Bu sürenin sonunda veya yüklenici işi bu süreden daha önce tamamlamışsa, bu tarihte, yapı denetim görevlisi tekrar ön inceleme yapar. Yapılan ön inceleme sonucunda;

- İşin geçici kabule hazır olması halinde geçici kabul teklif belgesini düzenler. Bu durumda sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarih[4] ile fiilen bittiği tarih arası için sözleşmede yazılı günlük gecikme cezası uygulanır.

- İşin geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmişse, idarece ya sözleşme feshedilir ya da idare yüklenicinin iyi niyetli biçimde ihtarnamenin gereklerini yerine getirmeye gayret gösterdiğini, ancak verilen sürenin yetersiz olduğunu düşünüyorsa yeni bir ihtarnameyle süreyi uzatabilir. Ancak verilen ilk ihtarlı sürenin dolmasıyla 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre sözleşme kendiliğinden feshedilmiş sayılacağından, bu işlem mutlaka ilk sürenin bitim tarihinden önce yapılmalıdır[5]. İş geçici kabule hazır hale gelinceye kadar günlük gecikme cezası uygulanmasına devam edilir.

2. Geçici Kabul Komisyonunun Kuruluşu

YİMKY’nin 6 ncı maddesine göre, yetkili makam yapı denetim görevlisi tarafından gönderilen “Geçici Kabul Teklif Belgesi”ni aldığı tarihten itibaren en geç on gün içinde geçici kabul komisyonunu oluşturur. YİMKY’nin 3 üncü maddesine göre, geçici kabul komisyonları, biri başkan olmak üzere en az üç kişiden oluşur. İşin önemi ve özelliği dikkate alınarak komisyonun üye sayısı, toplam sayı tek olmak üzere yeteri kadar arttırılabilir.

Geçici kabul komisyonunda görevlendirilecek olanların tamamının teknik eleman olması zorunludur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte teknik eleman bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarından teknik eleman görevlendirilebilir.

İşin denetiminde bulunan yapı denetim görevlisi muayene ve kabul komisyonlarında görev alamaz. Ancak, bu görevlilerin kabul çalışmaları sırasında işyerinde hazır bulunması zorunludur.

3. Geçici Kabul Komisyonunun Çalışması

Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. On günlük süre gerekmesi halinde yetkili makam tarafından uzatılabilir.

Muayene ve kabul komisyonları eksiksiz olarak görev yapar ve kararlarını çoğunlukla alır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Çoğunluk kararına karşı olanlar, karşı olma nedenlerini kararın altına yazarak imzalamak zorundadır.

Geçici kabul komisyonu yaptığı çalışma sonucunda, işi geçici kabule hazır bulduğu takdirde, YİMKY’nin ekinde yer alan “Geçici Kabul Tutanağı”nı düzenler.

 İşte kusur ve eksiklikler tespit edilmesi halinde, kusur ve eksikliğin geçici kabule engel nitelikte olması ya da olmamasına göre farklı uygulamalar söz konusu olacaktır.

a. Geçici Kabule Engel Nitelikte Olmayan Kusur ve Eksiklikler

a.1. Sözleşme Bedelinin % 5’inden Az Olan Kusur ve Eksiklikler

Yukarıda açıklandığı üzere, işte yapı denetim görevlisi tarafından bir takım kusur ve eksiklikler tespit edilmiş olmakla birlikte, bu kusur ve eksiklikler sözleşme bedelinin % 5’inden az ise ve aynı zamanda idarece işin teslim alınmasına ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte ise geçici kabul aşamasına geçilecektir. Dolayısıyla geçici kabul aşamasına geçildiğine göre kusur ve eksikliklerin geçici kabule engel nitelikte olmadığı yapı denetim görevlisi tarafından kabul edilmiş demektir.

Geçici kabul komisyonu da, yapı denetim görevlisi gibi kusur ve eksikliklerin geçici kabule engel nitelikte olmadığını düşünüyorsa, YİGŞ'nin 41 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre hareket edilecektir. Söz konusu fıkrada;

“(5) Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler. Yapılan inceleme neticesinde;

a) Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir,

b) Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir,” Hükümleri yer almaktadır.

Ceza Uygulaması:

Sözleşme bedelinin % 5’inden az ve işin kullanıma engel olmayan kusur ve eksiklikler için ceza uygulanabilmesi, ancak ilave süre verilmesi ve verilen bu sürede yüklenicinin kusur ve eksiklikleri gidermemesi halinde mümkündür. Ayrıca uygulanacak ceza, sözleşmede günlük gecikme cezası olarak belirlenen cezanın belli bir oranı şeklinde olacaktır. Bu oranı belirleme yetkisinin geçici kabul komisyonunda mı yoksa idarede mi olduğu tartışmalıdır. Yukarıya alınan düzenlemelerde bu konuda netlik yoktur. YİMKY ekindeki Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının dipnotunda “Buraya geçici kabul komisyonu üyelerinin düşünceleri ile varsa kusur ve noksanların kaç maddeden ibaret olduğu, tamamlanması için gereken süre veya nefaset kesilmesine karar verilmesi halinde nefaset tutarları yazılacaktır.” Denilmiş, uygulanacak ceza oranına değinilmemiştir. Diğer taraftan “Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler.” Hükmünden, komisyonunun görevinin işin geçici kabule uygun olup olmadığına karar vermek olduğu, uygulanacak cezanın belirlenmesinin komisyonun görevi dışında, idarenin takdirinde olan bir husus olduğu kanaatine varılmaktadır.

Yüklenici Hesabına Eksiklerin İdarece Giderilmesi:

Yükleniciye verilen sürede kusur ve eksiklikler tamamlanmadığı ve gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Yüklenici hesabına eksiklikleri giderme konusunda YİGŞ'nin 25 inci maddesinde ise;

“(1) Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.

(2) İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip onarmakla birlikte, işin niteliğine göre aksaklığı tespit edilen yapım işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir tutarda teminat alıkonur.

(3) Yapılan işlerde yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve acilen ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alması imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir. Yüklenicinin tebligat adresinde bulunamaması veya işe ilgi göstermemesi halinde idare, yüklenici hesabına aksaklığı giderip gerekli tedbirleri alır ve yüklenicinin bu uygulamaya itiraz hakkı olmaz.” Hükmüne yer verilmiştir.

Madde hükmünden, kusur ve eksikliklerin yüklenici adına giderilmesi işleminin işin başından kesin kabule kadar her aşamada yapılabileceği, ayrıca aksi bir hüküm olmadığından kabule engel olan ve olmayan her türlü kusur ve eksikliklerin yüklenici adına giderilmesi yoluna başvurulabileceği anlaşılmaktadır. 

Buna karşılık YİGŞ'nin 41 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki düzenleme,  yüklenicinin hesabına idarece kusur ve eksikliklerin giderilmesini, kabul komisyonunun tespit edeceği ve geçici kabule engel olmayan kusur ve eksikliklerle sınırlamaktadır. Örneğin geçici kabul sürecinde ön inceleme aşamasında kabule engel teşkil etmeyen kusur ve eksikliklerin varlığı halinde, bunların yüklenici hesabına giderilmesi yoluna başvurulması mümkün değildir.

Diğer bir tartışmalı konu; 41 inci maddeye göre yüklenici hesabına kusur ve eksiklikleri giderme yoluna başvurabilmesi için, 25 inci maddede öngörülen en az on günlük talimat yazısına gerek olup olmadığıdır. YİGŞ'nin 25 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki “İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip onarmakla birlikte,” ifadesinden, 41 ile 25 inci maddedeki hükümlerin birlikte uygulanması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Buna göre geçici kabule engel nitelikte olmayan eksikliklerin giderilmesi için verilen sürenin dolmasından itibaren otuz gün geçmesine rağmen eksiklikler giderilmemişse, idare yükleniciye talimat yazısı yazacaktır. Talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde idarece yüklenici adına kusur ve eksiklikler giderilebilecektir.

Sonuç olarak, yüklenici hesabına eksikliklerin giderilmesine dair 41 ile 25 inci maddelerdeki düzenlemelerin nasıl uygulanacağı tartışmaya ve farklı yorumlara sonuna kadar açık olmakla birlikte, genel anlamda şu sonuçlara varmak mümkündür:

- YİGŞ'nin 41 inci maddesindeki düzenlemeler geçici kabul aşamasına münhasır olduğundan, geçici kabul aşamasında yüklenici hesabına kusur ve eksikliklerin giderilebilmesi, ancak, geçici kabul komisyonu tarafından geçici kabule engel nitelikte olmayan kusur ve eksikliklerin tespit edilmesi halinde mümkündür.

- Geçici kabul aşaması da dahil olmak üzere özellikle can ve mal kaybına yol açabilecek kusur ve eksiklikler varsa ve o anda yüklenicinin bunları gidermesi mümkün değilse, 25 inci maddenin üçüncü fıkrasına göre, herhangi bir süre beklenmeksizin, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu eksiklikler giderilir.

- Geçici kabul aşaması dışında, yüklenici hesabına eksikliklerin giderilmesinde 25 inci maddedeki usule göre hareket edilmelidir. Bir başka ifadeyle, geçici ve kesin kabul aşamaları dışında otuz günlük cezalı sürenin beklenmesi söz konusu değildir[6].

Kusur ve Eksikliklerin Giderilip Giderilmediğine Kim Karar Verecektir?

Kusur ve eksikliklerin giderilmesi için geçici kabul komisyonunca belirlenen sürenin sonunda bu kusur ve eksikliklerin giderilip giderilmediğine komisyon mu yoksa idare mi karar verecektir? YİGŞ'de komisyonca kusur ve eksikliklerin giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumunun yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilip idareye iletileceği belirtilmiş, bu aşamadan sonra nasıl bir uygulama yapılacağına değinilmemiştir.

Konuya ilişkin olarak YİMKY’nin 7 nci maddesinde,

“Tespit edilen noksan ve kusurlar tamamlandığında, yapı denetim görevlisi ile yüklenici tarafından durum, bir tutanağa bağlanarak yetkili makama gönderilir”,

“Söz konusu noksan ve kusurlar komisyonca belirlenen süre içinde tamamlanmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi tarafından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesi hükümleri uygulanır.”

Düzenlemelerine yer verilmiş olmakla birlikte, konu açıklığa kavuşturulmadığı gibi, eksikliklerin tamamlanmadığının tespiti halinde yapı denetim görevlisince YİGŞ'nin 41 inci madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilerek hatalı bir ifade kullanılmıştır. Eksikliklerin giderilmediği durumda YİGŞ'nin 41 inci maddesinde uygulanacak hükümler, ceza uygulaması ve yüklenici hesabına eksikliklerin giderilmesidir. Ancak bunları uygulama yetkisi yapı denetim görevlisinde değil, idarededir. YİGŞ'nin 41 inci maddesine göre yapı denetim görevlisinin görevi, durumu tespit ederek idareye bildirmektir.

Yukarıya alınan YİGŞ ve YİMKY hükümlerine göre bir yorum yapmak gerektiğinde; bu hükümlerde yapı denetim görevlisi ve idareye atıf yapılmasına karşılık kabul komisyonunca inceleme yapılacağına dair açık bir ifade yer almadığından eksikliklerin giderilip giderilmediğine yapı denetim görevlisinin tespitlerini esas alarak idarece karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Ayrıca işte eksiklik olmakla birlikte geçici kabul tutanağının düzenlenmesiyle işin geçici kabule hazır hale geldiği kabul edilmiş olduğundan komisyonun görevinin sona erdiği, bu aşamadan sonraki yetkinin idareye ait olduğu düşünülmektedir.

a.2. Nefaset Kesintisine Konu Kusur ve Eksiklikler

YİGŞ'nin 41 inci maddesinin onikinci fıkrasında “Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.” Hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme uygun olarak YİMKY ekindeki Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının dipnotunda “Buraya geçici kabul komisyonu üyelerinin düşünceleri ile varsa kusur ve noksanların kaç maddeden ibaret olduğu, tamamlanması için gereken süre veya nefaset kesilmesine karar verilmesi halinde nefaset tutarları yazılacaktır.” denilmiştir.  

Sözleşme bedelinin % 5’inden az olan eksikliklerle nefasete konu eksiklikler nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Yukarıda açıklandığı üzere % 5’lik orana konu eksiklikler, yüklenici tarafından giderilmesi, giderilmediği takdirde idarece yüklenici hesabına giderilmesi gereken eksikliklerdir. Nefaset kesintisine konu eksiklikler ise işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, dolayısıyla giderilmesi istenmeyecek eksikliklerdir.

Örneğin bir bina inşaatında bazı kısımlarda sıva mastarında yapılmamışsa, bu eksiklik nefaset kesintisine konu olacakken, boya ve/veya sıvanın hiç yapılmamış olması tamamlatılması gereken nitelikteki eksikliklerdir.

Nefaset tutarını/oranını belirleme yetkisi geçici kabul komisyonundadır. Nefaset kesintisi oranının, kusur ve eksiklikleri olan imalatın işin toplam bedeli içindeki payına göre belirlenmesi mümkün olduğu gibi, kusur ve eksikliklerin işin genelinde görülmesi halinde sözleşme bedeli üzerinden belirlenmesi de mümkündür.

Sayıştay...

b. Geçici Kabule Engel Nitelikte Kusur ve Eksiklikler

Kusur ve eksikliklerin sözleşme bedelinin % 5’inden fazla olması ya da az olmakla birlikte idarece işin teslim alınmasına ve kullanılmasına engel nitelikte olması halinde geçici kabul yapılması mümkün değildir. Bu tür kusur ve eksikliklerin varlığı halinde yapı denetim görevlisince “Geçici Kabul Teklif Belgesi”nin “işin sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı” şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak yapı denetim görevlisi tarafından, geçici kabule engel nitelikte görülmeyen kusur ve eksikliklerin geçici kabul komisyonu tarafından kabule engel nitelikte değerlendirilmesi halinde geçici kabul yapılmayacaktır.

YİMKY’nin 7 nci maddesinde komisyonun durumu bir tutanakla tespit ederek idareye bildireceği ifade edilmiştir. Böyle bir durumda idare, yapı denetim görevlisince yapılan ön inceleme sonucunda kabule engel nitelikte kusur ve eksiklikler tespit etmesinde olduğu gibi, Tip Sözleşmenin 25 inci maddesi uyarınca işi kabule hazır hale getirmesi için yükleniciye en az on gün süreli ihtarname çeker. İdarenin ihtarname süresini sağlıklı belirleyebilmesi için komisyonun işin ne kadar sürede geçici kabule hazır hale geleceğini idareye bildirmesi gerekmektedir. Verilen bu süre için, iş geçici kabule hazır hale gelmediğinden dolayısıyla bitmiş sayılmayacağından, sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

Sürenin sonunda iş geçici kabule hazır hale gelmemişse, 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre sözleşme kendiliğinden feshedilmiş sayılır. Yukarıda açıklandığı üzere idare yüklenicinin iyi niyetli biçimde ihtarnamenin gereklerini yerine getirmeye gayret gösterdiğini, ancak verilen sürenin yetersiz olduğunu düşünüyorsa yeni bir ihtarnameyle süreyi uzatabilir. Ancak bu işlem mutlaka ilk sürenin bitim tarihinden önce yapılmalıdır.

4. Geçici Kabul Tutanağının Düzenlenmesi

Geçici kabul tutanağının düzenlenebilmesi için işin geçici kabule hazır olması gerekmektedir. İş geçici kabule hazır olmakla birlikte, yüklenicinin tamamlaması gereken veya nefaset kesintisine konu olacak kusur ve eksiklikler varsa geçici kabul tutanağı düzenlenir, ancak bu kusur ve eksiklikler belirtilir. YİMKY’nin ekinde yer alan “Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı”nda,

“Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.

ANCAK…” denilmiş ve dipnotta da, bu kısma varsa kusur ve noksanların kaç maddeden ibaret olduğu, tamamlanması için gereken süre veya nefaset kesilmesine karar verilmesi halinde nefaset tutarlarının yazılacağı belirtilmiştir.

Geçici kabule engel nitelikte olmayan kusur ve eksikliklerin varlığı halinde geçici kabul tutanağı düzenlenecek ve komisyon üyelerince imzalanacak olmakla birlikte, bu durum geçici kabulün yapılmış olduğu anlamına gelmemektedir. YİGŞ'nin 41 inci maddesinin 7 nci fıkrasına ve YİMKY’nin 9 uncu maddesine göre geçici kabul tutanağı, ihale makamı veya yetkilendirdiği kişilerce onaylandıktan sonra geçerli olur. Nefaset kesintisine konu eksiklikler dışındaki tamamlanabilir nitelikteki eksikliklerin verilen sürede giderilmemesi halinde YİGŞ'nin 41 inci maddesinin beşinci fıkrasında belirtildiği üzere kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenecek olduğundan, yetkili makam ancak eksiklikler tamamlandığı zaman geçici kabul tutanağını onaylamalıdır.

Geçici kabulün yetkili makam tarafından onaylanmamasının hukuki sonucu, eksikliklerin verilen sürede tamamlanmaması halinde sözleşmedeki günlük gecikme cezasının belli bir oranında ceza uygulanacak olmasıdır.

Geçici Kabul İtibar Tarihi: 

YİGŞ'nin 41 inci maddesinin sekizinci fıkrasında, “Geçici kabul itibar tarihi olarak esas alınacak tarih, işin geçici kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu geçici kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir…”,

Dokuzuncu fıkrasında, “Yüklenicinin yaptığı işin, süresinde tamamlandığı yapı denetim görevlisi tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş, ancak kabul komisyonunun iş yerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi olur.”, 

YİMKY’nin 7 nci maddesinde, “Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu taktirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten (Ek–2)’de yer alan “Geçici Kabul Tutanağı”nı düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır. Kabulün imzalandığı tarih geçici kabul tarihi olarak kabul edilir.”,

8 inci maddesinde, “Yüklenicinin, taahhüdündeki işi sözleşmesinde veya idare tarafından verilen en son süre uzatım kararında öngörülen iş bitim tarihinde tamamladığı yapı denetim görevlisi tarafından yapılan ön incelemede tespit edilmiş olması şartı ile, kabul komisyonunun iş yerine geç gitmesi ve kabul işlemini geç yapması halinde, kabul tutanağında itibar tarihi olarak işin fiilen bitmiş olduğu tarih gösterilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi kabul edilir.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

YİGŞ'nin 41 inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre, geçici kabul komisyonu işyerine zamanında gider ve çalışmaları zamanında tamamlarsa, “işin geçici kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih”, “geçici kabul itibar tarihi”dir. YİMKY’nin 7 nci maddesine göre ise geçici kabul tutanağının imzalandığı[7] tarih “geçici kabul tarihi”dir.

Kabul komisyonun işyerine gitmesi ve kabulü yapması gecikmiş ise YİGŞ'ye göre tutanakta işin “gerçek bitiş tarihi” belirtilir ve bu tarih işin geçici kabul tarihidir. YİMKY’e göre ise, tutanakta “itibar tarihi” olarak işin fiilen bitmiş olduğu tarih gösterilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi kabul edilir.

İşin bittiği tarihin ne olduğu konusunda dört ayrı paragrafta düzenleme yapılmış, ancak, düzenlemelerin tutarlı olması bir yana, kavram birliği dahi sağlanamamıştır. Bütün bu karmaşanın sebebi, komisyonun işyerine gitmesi ve kabulü yapmasında gecikmesi halinde sanki farklı bir uygulama yapılacakmış gibi düşünülmesinden kaynaklanmaktadır.

Geçici kabul komisyonunun işyerine geç gitmediğini ve kabul işlemini geç yapmadığını varsayalım ve iş tamamlandıktan sonra yapı denetim görevlisinin on günlük ön inceleme süresini de göz ardı edelim. Bu durumda, geçici kabul komisyonunu oluşturulması için öngörülen on gün ile komisyonun işyerine giderek çalışmasını tamamlaması için öngörülen on günlük süre dikkate alındığında,  komisyon çalışmasını zaten işin fiilen bittiği tarihten sonraki bir tarihte tamamlayabilecektir. Komisyon doğal olarak işin fiilen bittiği tarihi, kendi çalışmasını tamamladığı tarihten bağımsız olarak kayıt altına almalıdır. Dolayısıyla aslında YİGŞ'nin 41 inci maddesinin sekizinci fıkrasındaki, “Geçici kabul itibar tarihi olarak esas alınacak tarih, işin geçici kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu geçici kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir” düzenlemesi tek başına yeterlidir.

Nitekim Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağında;

“....tarihli makam oluru ile … teşkil eden GEÇİCİ KABUL KOMİSYONUMUZ, yüklenici.... de hazır olduğu halde ....-.....tarihleri arasında işyerine giderek…”,

“Geçici kabul bakımından muayene ve inceleme işlemlerinin yapılması görevi Komisyonumuza verilmiş bulunan söz konusu işin yukarıda belirtilen (varsa ayrıntıları veya gerekçeleri ekli sayfalarda sayılan ve gösterilen) kayıtlarla ve bitim tarihi de ................... olarak itibar edilmek üzere geçici kabulünün yapılması…” ifadelerine yer verilmiştir. Tutanağa tutanağın imzalandığı tarihin de yazılması gerekmektedir. Ayrıca tutanakta geçici kabul itibar tarihinin yazılması için ayrı bir satır açılmıştır.

Görüldüğü üzere, Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağında komisyonun yetkili makamca oluşturulduğu tarih, komisyonun çalışma tarihleri, komisyonun tutanağı imzalayacağı tarih ile işin bitim tarihi/geçici kabul itibar tarihi birbirinden bağımsız olarak belirlenecek şekilde düzenlenmiştir. Bu tutanağa göre komisyonun kabulü geç yapması ile zamanında yapması arasında işin bitim tarihini belirlemek arasında bir fark bulunmamaktadır. 

Sayıştay ... kararında da;

... denilerek, işin tesliminin Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı ile belgelendirileceği, işin bitim tarihinin de bu tutanakta kayıt altına alınan geçici kabul itibar tarihi olduğu vurgulanmıştır.

İşin fiilen bitirildiği tarih geçici kabul itibar tarihi olduğuna göre, YİMKY’nin 7 nci maddesindeki “Kabulün imzalandığı tarih geçici kabul tarihi olarak kabul edilir.” ibaresi hatalıdır. Kabul tarihinin tutanağın imzalandığı tarih olduğu kabul edildiğinde, ön inceleme, komisyonunu oluşturulması ve çalışması sürelerini tolere edecek kadar erken tamamlanan işler dışında, tüm işlerin gecikmeyle tamamlanacağı kabul edilmiş olacaktır. 

Geçici kabul itibar tarihini geçici kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirecek olmakla birlikte, şunu özellikle vurgulayalım ki, bazı uygulamalarda görüldüğü üzere, geçici kabul komisyonunun yapı denetim görevlisince Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgesinde işin bitirildiği tarih olarak belirlenen tarihten daha önceki bir tarihi geçici kabul itibar tarihi olarak belirlemesi mümkün değildir. Örneğin sözleşmeye göre iş 15.05.2012 tarihinde bitirilmesi gerektiği halde, 20.05.2012 tarihinde bitirildiği (geçici kabule hazır hale geldiği) Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgesinde kayıt altına alınmışsa, geçici kabul komisyonu artık geçici kabul itibar tarihi olarak 15.05.2012 tarihini yazıp, iş zamanında tamamlanmış gibi gösteremez. Zira, geçici kabul komisyonu yapı denetim görevlisi tarafından işin geçici kabule hazır hale geldiğinin bildirildiği tarihten sonraki bir tarihte görevlendirilmektedir. Kabul komisyonunun henüz görevlendirilmediği, dolayısıyla çalışmalara başlamadığı bir tarihte işin tamamlanmış olduğunu tespit etmesi fiilen ve hukuken mümkün değildir.

Diğer taraftan Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağında “Geçici kabul itibar tarihi” dışında “İşin bitirildiği tarih” için de ayrı bir satır açılmıştır. “Geçici kabul itibar tarihi” zaten işin bitirildiği/geçici kabule hazır hale getirildiği tarih olduğuna göre, “İşin bitirildiği tarih”in de, geçici kabul itibar tarihi ile aynı olması gerektiği düşünülmektedir. Burada “İşin bitirildiği tarih”in, geçici kabul komisyonu tarafından geçici kabule engel nitelikte olmayan eksiklerin belirlenmesi halinde bu eksikliklerin giderildiği tarih olduğu düşünülebilirse de, kanaatimizce bu durum hukuki ihtilaflara yol açabilecektir.

5. Kısmi Geçici Kabul Yapılması

YİMKY’nin 14 üncü maddesinde, “İhale dokümanında belirtilmiş olması şartıyla taahhüt konusu işin tamamlanmış ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için, işin bütününün geçici kabulünün yapılmış anlamına gelmemek kaydıyla, kısmi geçici kabul yapılabilir.” Hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre kısmi geçici kabul, bu hususun ihale dokümanında belirtilmiş olması halinde yapılabilecektir.

YİGŞ'nin 41 inci maddesinin onüçüncü fıkrasında ise; “Sözleşmesinde taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bu kısımları için kısmi kabul yapılacağı belirtilen işlerde veya sözleşmesinde kısmi kabul yapılması öngörülmemekle birlikte, işin yürütülmesi sırasında önceden öngörülemeyen zorunlu nedenlerle ihtiyaç görülmesi durumunda; yukarıdaki usullere uygun olarak kısmı geçici kabul veya kabuller yapılabilir.” Denilerek, sözleşmede yazılı olmasa bile kısmi geçici kabul yapılmasına imkan verilmiştir.