KAMU İHALELERİNDE BİREYSEL BAŞVURU HAKKI

 1. GİRİŞ

İnsanoğlu "ben de varım" diye düşündüğü ve dediği andan itibaren bir takım hakları elde etme, yönetimde söz ve hak sahibi olma isteği duymuş, asırlar süren mücadelelerle kısmen de olsa, sırf insan olduğu için bir takım haklar elde etmeyi başarmıştır. Zaman içerisinde sadece yönetilenler değil, yönetenler de kurallara tabi olmayı kabul etmiştir.

17, 18 ve 19' uncu yüzyıl bildirileri, kanunları ve anayasalarında, birinci kuşak haklar içinde, siyasal iktidara ya da yasama organına bireysel başvuru hakkına açık bir biçimde yer verilmiştir.

Bireysel başvuru hakkı uygulaması her ülkede farklılıklar göstermekle birlikte, dünyada kırktan fazla, Avrupa'da ise yirmi beş civarında devlet, kamu otoritelerinin işlemleri tarafından temel hakları ihlal edilen bireylere, anayasa mahkemesinden doğrudan hukuki korunma talep etme imkanı tanımıştır.

Ülkemizde ise, uzun yıllar tartışıldıktan sonra, 12 Eylül 2010 referandumu neticesinde, 23 Eylül 2012 tarihinde yürürlüğe girmek üzere, 3 Nisan 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6216 sayılı Kanunla Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru hakkı getirilmiştir.

Bu çalışmada; genel olarak bireysel başvuru, bireysel başvuru hakkının şümulü ele alınacak olup, kamu ihalelerinde ikincil bir hak arama yolu olup olmayacağının analizi yapılacaktır.

2. BİREYSEL BAŞVURU NEDİR?

Bireysel başvuru, temel hak ve özgürlükleri kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edilen bireylerin, diğer başvuru yollarını tükettikten sonra başvurdukları istisnai ve ikincil nitelikte bir hak arama yoludur.

Yukarıdaki tanımdan hareketle; bireysel başvurunun var olma nedeninin, Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesini önlemek; ihlâl gerçekleşmişse ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldırmak olduğunu söyleyebiliriz.

Bireysel başvuru esas olarak kamu gücü işlemlerine karşı yapılır zira bireysel başvuruda, kamu gücü karşısında korumasız kalan bireyin haklarının teminatı amaçlanmıştır.

Bir diğer önemli husus da bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir kanun yolu olmasıdır. Yani ihlallerin önlenmesi öncelikle tüm idare ve yargı mercilerinin vazifesidir. Zira gerek idare gerekse yargı mercileri, bireysel hak ihlallerinin önlenmesi ve giderilmesinde çok daha etkin konumdadır. Bu nedenlerdir ki, şikayetlerin, ilgili mercilerce giderilememesi halinde Anayasa Mahkemesi'ne intikali gerekmektedir. O halde bireysel başvuru, yeni bir itiraz yolu yani istinaf değildir. Aynı şekilde kanunun ve usulün doğru uygulanıp uygulanmadığının denetimi değil, bir yargı kararı sonucunda bireyin temel haklarının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi olup, bu şekliyle bir temyiz yolu da değildir. Aslında temel hak ve özgürlüklerin iç hukukta teminat altına alınması amacıyla başvurulabilecek son hukuki yol olan bireysel başvuru hakkıyla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmadan önce ihlallerin ulusal hukukta giderilmesi amaçlanmıştır.

Yaşama hakkı, işkence ve eziyet yasağı, zorla çalıştırma yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği, hak arama hürriyeti, suç ve cezaların kanuniliği, özel hayata, aile hayatına, konut ve haberleşmeye saygı, düşünce, din ve vicdan hürriyeti, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, toplantı ve örgütlenme hürriyeti, mülkiyet hakkı, temel hak ve hürriyetlerin korunması, eğitim ve öğretim hakkı ve ödevi, eşitlik ve etkili başvuru hakkı bireysel başvuru kapsamında sayılabilecek haklardandır.

Temel hak ve hürriyetlerinin ihlâl edildiğini iddia eden herkes bireysel başvuru hakkına sahiptir. Ancak Anayasa'nın 46/3 maddesinde; "Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz" denilmek suretiyle "herkes" ifadesine bir istisna getirilmiştir.

Özel hukuk tüzel kişileri de örgütlenme hürriyeti ve hak arama hürriyeti bağlamında sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlâl edildiği gerekçesiyle bireysel başvuru hakkını haizdir. Ancak kamu tüzel kişilerine bu hak tanınmamıştır.

3. KAMU İHALELERİNİN TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER İLE BİREYSEL BAŞVURU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

4734 Sayılı Kanunun 5'inci maddesinde düzenlenen temel ilkeler üzerine binâ edilen ihale iş ve işlemleri ile aynı zamanda bazı temel hak ve hürriyetler de teminat altına alınmıştır.

Nitekim idare görevlileri, istekliler arasında; ırk, din, mezhep, milliyet, siyasi düşünce, coğrafi bölge, akrabalık ilişkileri gibi sebeplerle ayrımcılık ve kayırmacılık yapamaz. İhale dokümanının hazırlanması, tekliflerin alınması, değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin imzalanması safhalarının tamamında, herkese kanun önünde eşitlik hakkı tanınmıştır. Bununla birlikte eşik değerlerin altındaki ihalelere sadece yerli isteklilerin iştirak edebileceğine yönelik bir kısıtlama getirilmesi ve eşik değerlerin üzerindeki ihalelerde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması halleri hariç, yabancı isteklilerin ihalelere iştirakine engel getirilemeyeceği gibi yerli isteklileri kayırıcı uygulamalar da yapılamaz.

2010 Yılı Anayasa Referandumu ile Anayasamıza giren "bilgi edinme hakkı" da hem temel hakların hem de toplumsal hakların kullanılmasında vazgeçilmez olarak kabul edilmektedir. Aynı zamanda kamuoyu denetimine de katkı sağlayan bu hakkın kullanımına ihale hukukumuzda da imkan tanınmıştır. Belli kurallar çerçevesinde, tekliflerin açıldığı ilk oturuma iştirak etmek isteyenlerin engellenmemesi, mecburi ilanlar dışında ihalelerin ve sonuçlarının da başta internet olmak üzere çeşitli vasıtalarla duyurulması- gizlilik ilkesi uyarınca muhafazası zorunlu bilgiler hariç - suretiyle bilgilere erişilmesini sağlamak da bilgi edinme hakkının kullanımını mümkün kılmaktadır.

Yukarıda muvazzah olunan bireysel başvuru hakkının vukû bulması için temel hak ve hürriyetlerin ihlâl edilmesi, netice itibariyle de hak kaybının meydana gelmesi gerekmektedir. İhale hukukunda karşılaşılan ve hak kayıplarına sebebiyet veren haller, ekseriyetle ihalelerden yasaklama, ihale dışı bırakılma ve bunların neticesinde geçici teminatların irat kaydedilmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır.

Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararları, 4734 Sayılı Kanunun 58'inci ve 59'uncu maddeleri ile 4735 Sayılı Kanunun 26'ncı ve 27'nci maddelerinde düzenlenmiştir. Her iki düzenlemede de hem idari hem de yargı mercilerince müeyyideler uygulanabilmektedir. Yasaklama kararı, ihaleyi yapan idarenin en üst idaresi veya bağlı bulunduğu Bakanlık tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenler, hak kaybına uğramakta ve Kamu İhale Kanununun kapsamına giren kamu kurumlarının ihalelerine iştirak etmelerine imkan tanınmamaktadır. Neticeleri çok ağır olabilen yasaklama kararları; gerçek ve tüzel kişileri, ihalelere iştirak etmekten mahrum bıraktığı için hem ticari itibarları zedelenmekte hem de hürriyetleri husûsen çalışma hürriyetleri kısıtlanabilmektedir. Ayrıca devletle sözleşme yapmaları da engellendiği için sözleşme hürriyetleri de kısıtlanmaktadır.

Ayrıca, Anayasa'nın 17/1 maddesine göre "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." Oysa, bir nev'i tutukluluk hali gibi algılanabilecek kamu ihalelerinden yasaklama kararı, bir tüzel kişinin veya ihale isteklisi olan bir gerçek kişinin yaşama hakkıyla yakından ilgilidir. Zira bir yasaklama kararı bir şirketin geleceğini olumsuz yönde etkilemekte hatta yok edebilmektedir. Yasaklama kararlarının çalışma alanını belli bir süre kısıtladığından maddi ve manevi varlığını muhafaza etme ve idame ettirme imkanını da kısıtlamıştır. Bu durum ise ilgilinin temel hak ve hürriyetinin kısıtlandığının açık bir göstergesidir. Temel haklarla ilgili bir kısıtlama, sınırlama ise Anayasa'nın 13 ncü maddesine göre, onların özlerine dokunulmaksızın ancak kanunla mümkün olabileceğinden, idari mercinin böyle bir uygulaması Anayasa'ya aykırıdır.

4. SONUÇ

Gerek Anayasamızda gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan hüküm ve ilkelerle bağdaşmayan ve husûsen yukarıda temas edilen hak ve hürriyet kısıtlamalarının yol açtığı hak kayıplarına ilişkin olarak idari ve yargı mercilerine muhakkak müracaat edilmesi, merci tecavüzü nedeniyle başvuruların reddine sebebiyet verilmemesi dolayısıyla hakların iadesi sürecinin uzamaması açısından son derece önemlidir.

İdari ve yargı yoluna müracaat edildiği halde hak ihlali ve neticelerinin giderilememesi durumunda gerçek ve tüzel kişilerin bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine müracaat etmeleri Anayasamızın işaret ettiği bir hak arama yolu olduğu kadar, bu husustaki "hak arama hürriyeti" de ayrıca Anayasal güvence altındadır.

Hak ihlalleri ve bunların neticeleri hususunda ihale mevzuatımızda ciddi düzenlemeler yapılması Avrupa Birliğine intibak çalışmaları açısından da mühimdir. Gerçek ve tüzel kişilerin yukarıda temas edilen hak kayıplarına uğramamaları için idareler yerine bağımsız otoritelerce savunmaları alındıktan sonra karar verilmesi, ihalelere yönelik olarak etkili başvuru hakkı ile bireysel başvuru hakkının da yasalarda anlaşılır bir şekilde ivedilikle düzenlenmesi gerektiği kanaatindeyim.

Ayrıca kamu ihalelerinde yaşanan hak ihlalleriyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesine müracaat etmeden evvel tüketilmesi gereken öncelikli başvuru yolları hakkında da açıklayıcı ve bilgilendirici yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Zira Uygulamada kamu ihale hukukunda benimsenen itiraz ve itirazen şikayet yolları ve bu süreç tamamlanmadan yargıya başvurulamayacağı esasları yeterince bilinmediğinden hak kaybına neden olan usûl hataları da fazla olmaktadır.

Bu mevzudaki tartışmaların iç hukukumuzun gelişimine katkıda bulunacağı muhakkaktır. Zira hukuk canlıdır, gelişime ve değişime açıktır.